建设工程施工合同纠纷

河北省滦州市人民法院

民事判决书

(2X2X)冀02X3 民初X0X1号

原告(反诉被告):唐山XX公司，住所地河北省唐山市滦XXXXX。

法定代表人:魏XX，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:蒋XX，河北XXX律师事务所律师，特别代理。

委托诉讼代理人:李X，男，1XXX年X月2X日生，汉族，该公司员工，特别代理。

被告(反诉原告):唐山XX公司，住所地河北省唐山市滦南县XXX。

法定代表人:武XX，该公司总经理。

委托诉讼代理人:董娜，北京市XX律师，特别代理。

原告(反诉被告)唐山XX公司与被告(反诉原告)唐山XX公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2X2X年12月X日立案后，依法适用简易程序，于2X2X年2月X日、2X2X年3月1日、2X2X年3月1X日、2X2X年X月X日、2X2X年10月3X日公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)唐山XX公司的委托诉讼代理人蒋XX和李X、被告(反诉原告)唐山XX公司的法定代表人武XX和委托诉讼代理人董娜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告(反诉被告)唐山XX公司向本院提出诉讼请求:1.判决被告立即对案涉工程存在的质量问题进行整改;2.判令被告向原告支付违约分包违约金1X0万元;3.判令被告向原告支付工程质量不合格违约金2X0 万元;X.案件受理费、财产保全费、鉴定费等费用由被告负担。事实与理由:2X1X年X月1X日，原被告双方签订了《工程承包合同》，约定由被告承建原告厂区内2#3#宿舍楼土建工程。上述合同对项目名称、施工范围、工程价款及支付方式、工期、质量要求以及违约责任等内容进行了约定，并明确约定若被告将该工程对外转包和分包，被告应向原告承担的违约金为合同总价款的1X%。若工程质量不合格，原告有权拒付工程款、减少工程款、解除合同，被告应向原告支付合同总价款的2X%违约金。经原告调查了解，被告就案涉工程与案外人唐山XX公司签订了《劳务分包合同》并实际履行，该行为属于双方明确约定的违约行为，被告应向原告支付对外违约分包违约金1X0万元。被告施工过程中出现了部分楼层卫生间漏水等一系列质量问题,经原告提出并要求维修，但被告拒不整改。被告上述行为已构成违约，严重侵害了原告的合法权益。根据合同约定，被告对于质量问题应履行维修义务，并向原告支付工程质量不合格违约金2X0万元。综上，为维护原告的合法权益，特诉至法院，望依法判如所请。

被告(反诉原告)唐山XX公司辩称，一、我公司的施工不存在问题，我公司不是真正意义上的总承包人，其中有些施工项目被《工程承包合同》排除在外，并且施工主材是由原告提供。我公司的承包实际上是俗称的清包工。施工工艺如果存在问题是而易见的，但是如果施工所用的水泥、砂石存在标号等质量问题则会伴随整个建筑物的存续。我公司完全履行完合同后，向原告方交付了工程，并且原告方也实际投入使用。二、原告方主张的违约分包违约金1X0万元和工程质量不合格违约金2X0万元更是于法无据，不应得到法律的支持。三、我公司通过提出反诉的方式维护自己的合法权益，望法院依法裁决。

反诉原告唐山XX公司向本院提出诉讼请求:1.依法判决反诉被告向反诉原告支付大型机械进出厂费X万元;2.依法判决反诉被告向反诉原告返还履约保证金 1X万元;

3.依法判决反诉被告向反诉原告支付拖欠的工程款 12X万元;X.依法判决反诉被告自工程交付之日即2X2X年X月31日起以12X万元为基数按照LPR 利率向反诉原告支付逾期付款利息,直至付清之日止(自2X2X年X月31日至2X2X年2月X日利息暂定12X2X2.2X元);以上诉讼请求合计人民币1XX02X2.2X元;X.反诉和本诉的诉讼费、鉴定费、保全费由反诉被告承担。事实与理由:2X1X年X月1X日，反诉原告与反诉被告签订了《工程承包合同》，反诉原告负责承建反诉被告厂区内2号和3号宿舍楼工程。该合同第二条第2项约定承包方式为:除甲方(反诉被告)供主材外包工包料。该条第3项约定了反诉被告供应主材范围为:水泥、砂石、红砖等。反诉原告名为总承包，但是实际为清包工的劳务承包。反诉被告应按照合同约定向反诉原告支付大型机械进出厂费X万元，可是反诉被告并未支付大型机械进出厂费。反诉原告按照合同约定向反诉被告支付履约保证金人民币3X万元，反诉被告只退回履约保证金1X万元，至今仍然有履约保证金1X万元没有返还。合同约定的工程款10%为XXX，待工程满一年后一个月内无息付清。据反诉原告所知自2X2X年X月31日反诉被告就将该两栋宿舍楼投入使用。但是反诉被告至今拖欠反诉原告XXX、工程款、大型机械进出厂费、履行约保证金等各项款项达 1XX多万元。反诉原告虽然经多次索要，可是一直无果，并且恶意提起对反诉原告的诉讼。反诉原告为了依法维护自己的合法权益，特诉至法院，望法院驳回反诉被告对反诉原告的诉请请求，并支持反诉原告的诉请。

反诉被告唐山XX公司辩称,1.案涉工程由XX建筑公司施工，但至今未进行竣工验收，也未进行竣工结算。合同中约定预计合同总造价XX万元，最终以实际完成工程量结算额为准。根据《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第1X条以及《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第1X条，工程竣工后乙方应按施工合同约定的时间、方式向甲方提出工程竣工结算证书，办理工程结算。承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。但被告至今未向原告提供竣工结算文件，致使原告无法进行竣工结算的审查工作，导致最终的实际完成工程量及工程价款数额无法确定,原告的应付款金额也不能确定。2.原告对于工程进度款的支付无违约行为。被告就已完成的工程量按月向原告报量金额为XXX0XX2元，原告已付款金额为XXXXX00元，付款比例已经达到XXX,已经超过合同约定的 XX%，符合合同约定的付款进度。3.合同约定工程竣工验收合格审核后付款X%，因被告至今未向原告提供竣工验收文件，导致工程未经竣工验收，而且工程存在各种质量问题，也不可能验收合格，所以原告无此付款义务。X.根据合同第九条第一款，因案涉工程存在严重质量问题，被告应承担保修责任。被告收到原告的修理通知后未进行处理，因此XXX应用于支付修复费用，被告无权要求返还。X.被告未提交大型机械进场费的签证等证明文件，无法证实该笔费用已经实际发生，原告不应支付。

XXX保证金不应返还。履约保证金应用于冲抵因工程质量不合格及被告违反合同约定对外分包应向原告支付的违约金。X.被告主张的利息不应支付。因被告主张的付款金额尚未确定，原告是否还存在对被告的付款义务尚不明确，不存在计算利息的基础。

X.根据合同第八条第四款，若工程质量不合格，甲方有权拒付工程款、减少工程款、解除合同，由此产生的一切损失和费用由乙方负责。因案涉工程存在严重质量问题，原告有权拒付或者减少工程款，因此被告无权主张支付工程款。X.因被告拒绝向原告提交竣工验收材料，导致工程迟迟不能进行竣工验收，而原告修建宿舍楼的目的就是为解决员工住宿问题,原告迫于无奈只能临时使用，这不属于擅自使用行为。况且原告的正常使用行为并不会造成案涉工程发生目前存在的诸多质量问题,该质量问题是因被告的施工行为和违法分包行为导致的，因此，被告仍应对案涉工程质量问题负责，承担民事赔偿责任。10.按照人民法院执行裁定书和协助执行通知书，即便工程款存在，原告也无义务向被告支付。

本院经审理认定事实如下:

2X1X年X月1X日，唐山XX公司作为发包人(甲方)，唐山XX公司作为承包人(乙方)，双方签订了《工程承包合同》，就XX厂内宿舍楼土建工程达成合议，由乙方承包合同项下工程，该合同主要约定:第二条、工程范围、承包方式及计价方式，1、工程承包范围:1)设计图纸上所涵盖的砌体、梁、板、柱、屋面、地面、散水、室外台阶、混凝土、钢筋制作、模板XX等相应的项目。2)基础开槽及人工配合基础开槽、清槽及土方回填、余土外运(甲方指定地点)。3)内外墙抹灰、墙、地面瓷砖铺设(不含外墙瓷砖)，内墙涂料粉刷及二次结构。X)楼梯踏步花岗岩;X)脚手架的搭设及拆除，大型吊车进出场所有费用;X)化粪池(含建筑物至化粪池之间排水沟管道、窑井等)，室外排水沟;X)水、暖、电、弱电、洁具及消防安装;X)屋面保温层;门窗、洞口堵缝;X)文明施工、环保措施费，施工现场达到六个百分百标准。10)不含卫生间地面、墙面防水、屋面防水、门窗工程，外墙仿石漆、楼梯不锈钢扶手工程。2、工程承包方式:除甲供材外包工包料。3、甲供材料范围及核算方法1)甲供材:水泥、砂石、红砖、砌块、钢筋、钢板、型钢、管材、瓷砖、石材、涂料及腻子粉、屋面保温材料、水、暖、电、弱电及消防工程材料;2)商品混凝土需要乙方自行采购时，需做现场签证，单价执行甲方统一认价。3)材料核算:乙方领用的甲供材料水泥、砂石、红砖、砌块、瓷砖、石材、钢筋、钢板、型钢、管材，按照2X12 年定额的材料含量，需做材料结算，超出定额含量规定的使用部分，钢板、型材、管材、水泥单价按照同期市场价格扣除(包括各个标号的水泥)，砂石、红砖、砌块、石材按照甲方规定的价格扣除。

X、计价方式:综合单价(综合单价中包括施工中所有的措施费用，大型机械进出场费用除外)。其中X)大型机械进出厂费X0000 元(机械运输、XX等全部费用);X)结算方式:以图纸建筑面积为准。X)超出以上施工内容的项目综合单价的确定以现场签证认价为准。X)工程结算方式为含税现金价。X、甲方批准的施工组织设计及施工方案中的措施费用，施工过程中，需经甲方施工负责人及监理工程师、施工合同中法人委托人现场签证后计取。X、施工过程中，甲方下发的通知书与施工图存在差异的，根据现场实际施工情况,需经甲方施工负责人及监理工程师、施工合同中法人委托人签证后计取。X、竣工验收单需综合部主要负责人签字认可后，再由工程部相关负责人签字后生效。X、所有现场签证，除甲方施工员及监理工程师签字确认外，必须有施工合同中的法人委托人签字后生效。法人委托人未签字的，现场签证不予计取。三、工程总造价1XX00000元，最终以实际完成工程量结算额为准。2、工程付款方式及履约:1)每月按进度完成，甲方要求现场相关人员确认后，主体框架完成按审核产值付款XX%(乙方应提供等额税票)，待附属工程全部完工按审核产值付款 2X%(乙方应提供等额税票)，工程竣工验收合格审核后付款X%(乙方应提供全额税票)余10%作为XXX，XXX待工程满一年后一个月内无息付清。2)乙方需每栋楼交1X万履约保证金，结构封顶后返还X0%，工程交工后返还X0%。六、图纸:1.发包人向承包人提供完整的三套施工图纸，竣工后作为竣工图返回一份。2.施工中发生技术变更，发包人向承包人提供三份技术变更通知书。七、发包人应承担的工作:3、依据乙方报量审核后于次月X号-10号按规定付款。八、承包人应承担的工作:1、进度报表:每月2X日开始报下月施工进度计划和已完工程量表一式2 份。X、工程具备验收条件时，承包方负责将建筑废物清理干净，施工设备运出场地。X、若工程质量不合格，甲方有权拒付工程款、减少工程款、解除合同，由此产生的一切损失和费用由乙方负责。如甲方选择解除合同，乙方应向甲方支付合同总价款的2X%违约金或者给甲方造成的损失。X、如果乙方在合同履行过程中，出现其它违约行为，甲方有机要求乙方赔偿损失或者乙方向甲方承担不超过合同总价款3X%的违约责任。10、甲方按照乙方所提供的地址及联系方式等发送的函件、传真均具有法律效力，若乙方地址及联系方式发生变化，请及时书面通知甲方，否则甲方按此合同提供的地址和联系方式所发生的函件、传真，亦具有法律效力。九、质量保修责任:1、属于保修内容的项目，在缺陷责任期内，承包人应在接到修理通知之日后2天内派人修理，如承包方不及时进行处理，发包方所用修理费用将从XXX内扣除，(注:甲方所维修的费用将用传真形式通知乙方后自行生效)。2、如因承包方质量问题，发生紧急抢修事故时，承包人接到通知后立即到达事故现场抢修，如承包方不及时进行处理造成严重后果，发包方有权提起诉讼，对承包方进行相当于造成损失2倍的罚款。3、在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保主体结构的质量，因承包人致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。十、其他:1.若承包人将该工程对外转包和分包，承包人应承担违约责任。承包人应向发包人承担违约金为合同总价款的 1X%。原告唐山XX公司作为发包人,被告唐山XX公司作为承包人均在落款处签章确认。合同签订后，被告唐山XX公司于2X1X年X月X日按约定交纳了安全风险抵押金3X万元。该笔保证金已退1X万元，尚有1X万元未退还。

案涉工程中卫生间的防水并非是被告方施工范围,而是原告方委托案外人施工完毕，另在审理中，原告未提供案涉工程的设计图，也不认可被告提供的施工图系由原告交付据以施工的图纸。另查，根据被告提交的签证单显示在施工过程中使用挖掘机、自卸车等工程机械。

被告唐山XX公司就已完成的工程量按月向原告报量金额为XXX0XX2元，原告至2X21年X月2X日已付款金额为XXXXX00元，付款比例已经达到XXX。另，2X1X年12月11日“退风险抵押金1X0000元”。

被告唐山XX公司已记不清具体撤场时间，根据原告唐山XX公司提交的《工程承包合同》及相关陈述显示，案涉工程为XX厂内宿舍楼土建工程，涉及2#、3#宿舍楼，其中2#楼投入使用时间为2X21年X月，3#楼投入时间为2X2X年X月份。

原告唐山XX公司提交了2X21年X月21日和 2X21 年X月2X日、2X2X年X月X日的工程联系单，拟证明曾向被告方就案涉工程主张被告方施工质量有问题,要求被告承担质量保证责任。

再查明，2X1X年12月2X日，被告唐山XX公司曾与唐山XX公司就被告唐山XX公司与原告之间《工程承包合同》项下的工程，签订了《劳务分包合同》，将《工程承包合同》部分劳务分包给案外人唐山XX公司,此事实有来源于劳动监察大队处《劳务分包合同》及唐山XX公司收到款项银行流水相互印证。

上述事实，有双方当事人当庭陈述及《工程承包合同》、《卫生间防水移交单》、银行卡交易流水、履约保证金收据(安全风险抵押金)、工程签证单、工程形象进度完成量确认单与审批单等证据予以证实，本院予以确认，并将相关证据在卷佐证。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。对于合同的效力，原、被告签订的《工程承包合同》系原、被告真实意思表示，其内容不违反法律、法规的禁止性规定，合同已实际履行，原、被告双方对合同的有效性均予以认可，应确认合法有效，对原、被告双方均具有约束力。

关于本诉原告主张案涉工程存在质量问题,并在诉讼中主张要求被告支付整改费用,要求对存在质量问题及整改费用进行鉴定问题。本院认为，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用:未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工验收日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十三条规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任:(一)提供的设计有缺陷;(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;(三)直接指定分包人分包专业工程。第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,人民法院不予支持。经审理查明，案涉工程的卫生间防水并非是被告方施工范围，而是原告方委托案外人施工完毕，也就是说，原告工程联系单中反映最多的卫生间范围内的漏水问题并非被告方施工范围,而是原告方针对该部分工程自行分包给案外人施工，完工后，以原告方工作人员、被告方工作人员及施工方工作人员共同签署了交接单，对于卫生间防水工程的验收、接收，原告负有验收责任，被告系基于原告接收之后同步完成己方合同项下工程,接收的防水工地，原告提交的证据并未显示被告应基于接收了防水工程而需对防水工程质量承担法律责任的约定或者法定义务。另，原告未提供案涉工程的设计图，也不认可被告提供的施工图系由其交付并由被告方按图施工，且被告方的图纸中并无标识证明其来源于原告方，继而作为质量审查的依据，即在案证据无法就原告主张的质量问题审判，即无质量标准、施工规范。根据被告主张工程完工后已交付原告方投入使用，以及原告陈述3#楼投入时间为2X2X年X月份，2#楼投入使用时间为2X21年X月的情况，再结合双方均认可案涉工程已施工完毕并投入使用，本院认为，原告虽于2X21年X月之后向承包人被告方发送了质量清单，主张质量问题，但主张质量问题的行为发生于工程已实际投入使用后，本院不予认可。案涉工程已实际投入使用、另根据被告银行交易记录显示原告于2X1X年12月11日退还被告方安全风险抵押金的情况，均说明被告对涉案工程已施工完毕，在未经竣工验收的情况下，原告擅自将工程投入使用，依法应视为发包人对工程质量认可的情况下，才会将工程实际使用。关于原告所主张的工程质量鉴定、整改费用鉴定亦无合理必要性，本院不予准许。综上，本院认为，原告唐山XX公司以被告施工不符合合同约定，要求被告承担工程质量不合格违约金2X0万元，并承担质量整改费用的诉讼主张没有事实及法律依据，本院不予认可。

关于本诉原告主张本诉被告将案涉工程违法分包承担违约金1X0万元问题。《中华人民共和国建筑法》第十五条规定，建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。双方签订的《工程承包合同》第十项第一款约定，被告若将工程对外转包和分包应向发包人承担合同总价款1X%的违约金。结合查明，被告将案涉工程内容部分分包给第三人唐山XX公司施工，违反了合同约定，应当承担违约责任。但本诉原告唐山XX公司未实际证明因本诉被告转包行为造成的客观损失，本院认为合同约定的违约责任过高，根据公平原则认可由本诉被告唐山XX公司按照合同总价的X%承担违约责任，结合前述认定工程价款XXX0XX2元，本院确定违约金为XXX0XX2元XX%=XXX0XX.X元。

关于反诉原告主张由反诉被告支付大型机械进出场费X万元问题。《工程承包合同》第二条第四项计价方式约定，“综合单价(综合单价中包括施工中所有的措施费用，大型机械进出场费用除外)。X)大型机械进出厂费X0000元(机械运输、XX等全部费用)。”结合查明，反诉原告提交的签证单显示在施工过程中使用挖掘机、自卸车等大型工程机械，故反诉原告该项主张有事实及法律依据，本院予以支持。

关于反诉原告主张由反诉被告返还安全风险抵押金问题。根据查明，案涉工程已经施工完毕，并已投入使用。反诉被告方未提交证据证明反诉原告在施工过程发生了安全事故或者有未处理完毕的安全事故,应当向反诉原告返还剩余未返还的安全风险抵押金 1X0 000元。

关于反诉原告主张由反诉被告向其支付尚欠工程款及利息问题。(一)工程款总额的确认，反诉原告主张在实际施工过程中存在工艺变更和增项，工程价款应当通过司法鉴定程序确认。本院对于反诉原告的工程量及价款鉴定予以准许。但由于反诉原告未在规定时间内预交鉴定费用，导致鉴定程序被终止，其应承担相应的举证责任。结合本案工程施工按月报完工量，再由反诉被告按照完成情况拨付工程款的约定，及实际履行情况:反诉原告唐山XX公司按月向反诉被告报量金额为XXX0 XX2 元，反诉被告至2X21年X月2X日已付款金额为XXXXX00 元，本院按照反诉原告完工报量金额(反诉被告按月支付款项的数额)认定工程总价款，核定反诉被告尚未付清的工程款为1 112 0X2 元。反诉原告主张的超出部分，由于没有证据证实，本院不予认定。(二)关于反诉原告主张的逾期付款利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因《工程承包合同》约定，工程竣工验收合格审核后付款至X0%(XX%+2X%+X%)，故，本院认为至原告方投入使用之时(结合原告主张2X21年X月投入使用，确定该部分款项付款时限为2X21年X月3X日)，其应付款为XXX0 XX2 元XX0%=XXX2 X02.X元，此时欠付工程款为XXX2 X02.X元-XXXXX00 元=11X002.X元。剩余10%作为XXX应在工程满一年后一个月内无息付清，则剩余XXX0XX.2元应于2X2X年X月31日前付清。按照上述司法解释的规定，案涉应付欠付工程款利息:1.以11X002.X元为基数，自2X21年X月1日起，按照当时适用的一年期XXX计算至实际付清之日止;2.以XXX0XX.2元为基数，自2X2X年X月1日起，按照当时适用的一年期LPR3.X%计算至实际付清之日止。

综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条、第七百八十九条、第七百九十七条、第七百九十九条、第八百零七条，《中华人民共和国建筑法》第十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第九条、第十四条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下:

一、本诉被告唐山XX公司于本判决生效后十日内向本诉原告唐山XX公司支付违约金XXX0XX.X元;

二、反诉被告唐山XX公司于本判决生效后十日内向反诉原告唐山XX公司支付大型机械进场费X0000元;

三、反诉被告唐山XX公司于本判决生效后十日内向反诉原告唐山XX公司返还安全风险抵押金1X0000元;

四、反诉被告唐山XX公司于本判决生效后十日内向反诉原告唐山XX公司支付尚欠的工程款1112 0X2元及利息(利息计算方式:1.以 11X002.X元为基数，自2X21年X月1日起，按照当时适用的一年期 XXX计算至实际付清之日止;2.以XXX0XX.2元为基数，自2X2X年X月1日起,按照当时适用的一年期LPR3.X%计算至实际付清之日止);

五、驳回本诉原告唐山XX公司的其他诉讼请求;

六、驳回反诉原告唐山XX公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费1XX00元，由本诉原告唐山XX公司负担1XX1X元，由本诉被告唐山XX公司负担2XX1元。反诉案件受理费XX11元，由反诉原告唐山XX公司负担1X1X元，由反诉被告唐山XX公司负担XXXX元。上费用于本判决生效后十日内交纳。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院;也可以在判决书送达之日起十五日内，向河北省唐山市中级人民法院在线提交上诉状。