山东省莱州市人民法院

民事判决书

(2023)鲁0683民初 10434 号

原告:张XX，男，1969年11月2日出生，汉族，居民，住河南省民权县XX，公民身份号码XXX.

委托诉讼代理人:熊雪莲，北京XX律师

委托诉讼代理人:陆X，北京XX实习人员

被告:XXXX公司，住所地北京市大兴区黄村镇康XX，统一社会信用代码9111XXXX2845514P。

法定代表人:卢X，董事长。

委托诉讼代理人:李XX，男，该公司职工。

第三人:北京XX公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安XX

法定代表人:王XX，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人:陈XX，男，该公司职工。

原告张XX诉被告XXXX公司建设工程合同纠纷一案，本院于2023年12月8日立案，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张XX的委托诉讼代理人熊雪莲,被告XXXX公司委托诉讼代理人李XX到庭参加了诉讼，第三人北京XX公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭应诉本案缺席审理，本案现已审理终结原告张XX向本院提出如下诉讼请求:1.依法判令被告XXXX公司(以下简称XXXX公司)给付原告工程款 376580元，并以 376580元为基数，自应付款之日起至全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借XX心公布的贷款报价利率计付利息;2.判令第三人北京XX公司(以下简称XXXX公司)对第一项请求承担连带清偿责任;3.二被告承担本案诉讼费用。事实与理由:被告XXXX公司将涉案工程项目分包给第三人XXXX公司，并签订恒杰盛世华府二期项目机电安装工程(劳务)分包合同，由第三人承包恒杰盛世华府二期6#、7#、8#、9#及地下车库机电安装工程所有项目。但涉案工程实际由原告张XX施工，施工完成后XXXX公司对工程项目进行了结算，并出具了分包结算单，现XXXX公司尚欠原告376580元。原告多次催要欠款，但二被告拖延至今未付，为维护原告合法权益，诉至贵院，望判如所请。

审理XX，原告变更诉讼请求，将XXXX公司变更为第三人，不再要求其承担付款责任，要求XXXX公司承担付款责任，利息起算自起诉之日，XXXX公司辩称，原告诉被告公司无法律依据。1.本案系劳务合同纠纷，原告张XX是XXXX公司雇佣的劳务班组。原告张XX与XXXX公司之间是劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。对此，最高院(2019)最高法民申 5594 号判例予以认定。2.原告张XX不是实际施工人,原告张XX与被告XXXX公司并无合同关系，但其突破合同相对性主张工程款的基础是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。即使本案属于建设工程施工合同纠纷，原告也不是实际施工人。最高人民法院(2021)最高法民申 5427 号民事裁定书、(2019)最高法民申 126号民事裁定书认定，实际施工人一般指相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。单纯提供劳动力的劳务分包不是实际施工人(包括提供少量辅助施工材料)。(2018)最高法民申5741号民事裁定书认定，建设工程XX的实际施工人特指无效建设工程施工合同XX的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。即使张XX构成实际施工人，其请求支付工程款的对象是发包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定，发包人在欠付工程款范围内承担责任，没有明确转包人或违法分包人是否对工程款承担偿还责任。转包人、违法分包人作为第三人参加诉讼，目的在于查明工程款的支付情况，而不是直接对工程款承担支付义务，被告XXXX公司作为劳务发包方，不应承担劳务承包人因其违法分包而导致的付款责任，不应对该法条作扩大解释。对此，(2020)粤 08 民终 454 号民事判决、(2020)宁 04 民终 304 号民事判决都有相同认定。3.劳务班组的劳务费用非农民工工资，原告的诉求是工程款而非农民工工资，不适用《保障农民工工资支付条例》第 30条规定的，发包人先行清偿拖欠农民工工资的规定，综上，请求法院驳回原告对被告XXXX公司的起诉。

第三人XXXX公司述称，第三人XXXX公司不应承担给付涉案工程款及利息的责任。1.涉案工程是原告借用第三人的资质承揽工程，合同的实际相对人是原告与XXXX公司，第三人收到工程款扣除相应费用后已全额支付给原告第三人不应承担连带责任。原告张XX(乙方)与第三人XXXX公司(甲方)签订的协议书明确约定，乙方借用甲方资质承揽了涉案工程项目，乙方向甲方支付管理费。虽然XXXX公司与XXXX公司签订了恒杰盛世华府二期机电安装工程(劳务)分包合同,合同约定由第三人XXXX公司承包恒杰盛世华府二期 6#、7#、8#、9#及地下车库机电安装工程所有项目，但原告是合同的实际相对方，被告XXXX公司应在欠付工程款范围内对原告承担给付工程款的责任，第三人XX联公司不应承担连带责任。2.第三人XXXX公司已履行挂靠协议内容确定的义务，并按照原告要求与其进行了结算，2023 年9月12日向XXXX公司发送律师函催要欠付工程款。因此，第三人不应在被告XXXX公司欠付工程款的范围内承担连带责任;综上，原告请求无法律和事实依据，应予驳回。

针对被告XXXX公司的答辩意见，原告认为，首先，被告辩解能够证实涉案工程是原告借用第三人XXXX公司资质进行施工，原告不是第三人的劳务班组，而是工程的实际施工人，二者存在事实上的法律关系(参考最高人民法院第六巡回法庭意见)。第三人已配合原告向被告XXXX公司索要欠款，案涉工程的合同金额为 XXX.34 元，结算金额为 XXX元，第三人XXXX公司已向被告XXXX公司开具发票 XXX元，被告XXXX公司已付款XXX元，尚欠376580元。第三人作为涉案工程的实际施工人，有权向被告XXXX公司索要工程欠款。其次，第三人XXXX公司认可原告债权人身份，并出具情况说明及债权转让协议，原告享有涉案工程债权，有权向被告XXXX公司主张工程欠款。再，涉案工程已竣工验收并结算，被告认可尚欠工程款 376580元，其XX工程款 196480 元，合同约定验收后3个月内支付，资金占用利息应自2021年12月7日计付，质保金按合同约定为180100元(XXX元x5%)应于2023年10月7日退还，也应支付资金占用的利息。

围绕诉讼请求双方当事人各自提交了证据，本院组织当事人进行了质证，原告方提交证据如下:证据1、原告与第三人签订的协议书1份，证实协议书第一条第一款约定:乙方借用甲方资质承揽本协议约定之过程项目，乙方向甲方支付管理费，乙方自行承担负责所承揽工程的一切事物，原告是实际施工人;证据2、恒杰盛世华府二期项目机电安装工程(劳务)分包合同》1份，证实涉案工程采用固定单价的计算方式，总价为 XXX.34 元，同时证实本案欠付工程款XX的 196480元，被告XXXX公司应在竣工验收后三个月内付清，质保金 180100 元应在质保期结束后 30 日内无息付清，质保期为整体工程竣工验收合格后两年;证据 3、分包结算1份，证实涉案工程经第三人XXXX公司与被告XXXX公司结算为 XXX 元;证据 4、莱州市住房和城乡建设管理XX出具的莱州市验收备案表1份，证实涉案工程整体竣工验收的时间为 2021年9月6日;证据5、发票 33 份:证实第三人XXXX公司已向被告XXXX公司开具发票XXX元;

证据 6、原告与第三人签订的债权转让协议、情况说明、(2019)最高法民再 329号判决结果1份，证实本案第三人XXXX公司对被告XXXX公司的债权已转让给原告，原告有权向被告XXXX公司主张权利。

经质证，被告XXXX公司对原告提交的证据1不认可对证据 2、证据3、证据 4、证据5无异议，证据6与被告XXXX公司无关，证据的三性不认可，判例仅作为裁判参秀第三人XXXX公司未发表质证意见。

根据被告的质证意见，对原告提交证据2、证据3、证据 4、证据5的真实性，本院予以确认。对证据1、证据6被告XX一局不认可真实性，结合XXXX公司与原告之间的债权转让协议和情况说明，对原告提交的证据1、证据6的真实性，本院予以确认，以上证据对本案具有证明力。被告XXXX公司及第三人XXXX公司未提交证据，根据双方当事人的陈述及审查确认的证据，本院对案件事实认定如下:2020年5月12日，被告XXXX公司(甲方)与第三人XXXX公司(乙方)签定了恒杰盛世华府二期项目机电安装工程(劳务)分包合同1份，编号AZHT-(2019)-(023)-FB-2020-009,合同第2条承包范围及方式，2.1恒杰盛世华府二期6#、7#、8#、9#楼及地下车库机电安装工程所有项目，包括不仅限于以下列举项目，如采暖工程、电气工程、采暖工程、临水临电工程、零星工程等。第4条合同价款，本工程暂定总价款 XXX.34元(大写)，本分包合为不含税固定单价。第5条工程款支付，5.2.1本工程进度款的支付采用 B，第一次付款:地下室结构封顶完成，次月30日前支付至审核已完成工程总价款的70%，人工费支付比例 100%。第二次付款，6#、7#、8#、9#楼主体结构单幢封顶完成，次月 30日前......同上。第三次付款，主体结构完成，次月 30日前支付......同上。第四次付款，竣工验收完成，余款支付至结算总价款的 95%。余款质保期结束无息付清。留取5%的保留金，其XX，90%为质量保证金，10%为工期保证金，保留金XX不含人工费，保留金在保修期满后 30日内一次性无息付清。第6条合同工期，计划2019年12月20日至2020年11月20日，自甲方发出开工通知载明开工日期计算。第 15 条违约责任，15.1、15.2 乙方原因第延误工期一天、施工质量不合格，乙方向甲方支付违约金为合同总价款的 3%及违约给甲方造成的损失，15.5 甲方未按合同约定时间支付工程款超过/月甲方向

乙方支付违约金为迟延支付工程款的同期银行贷款利息。最高不超过当期供货总价/完成产值的 1%。第16 条债权禁止转让条款，除非得到甲方XXXX公司的书面许可，乙方XXXX公司不得转让本合同项下或基于本合同产生的全部或部分权利......。第 19 条保修，19.2本分包工程保修期执行国务院《建设工程质量管理条例》，保修期为整体工程竣工验收合格后2年基本分包工程竣工验收合格后/年......，及其他附件。XXXX公司、沙海之(盖章),XXXX公司、张XX(盖章)。

2021年9月6日恒杰.盛世华府6#、7#、8#、9#楼及地下车库工程竣工验收备案文件1份，莱建备字(2021)第(042)号。

分包结算单1份，结算价为 XXX元(大写)，增值税结算价 XXX.38 元( 大写),人工费 XXX 元( 大写 ),以上金额为乙方在本工程施工的全部费用，以后不再发生任何费用，双方签字、盖章生效，保修款按合同约定。XX局公司、李XX(盖章签字)，XXXX公司、张XX(盖章签字)。

XXXX公司(甲方)、张XX(乙方)签订的协议书1份，载明:一、合作内容:1.乙方借用甲方资质承揽本协议约定之工程项目，乙方向甲方支付管理费，乙方自行负责所承揽工程的一切事务。2.恒杰盛世华府二期工程。3.工程项目合同:与XXXX公司签订的《恒杰盛世华府二期项目机电安装工程(劳务)分包合同》，合同编号AZHT-(2019)-(023)-FB-2020-009......。XXXX公司( 盖章)、张XX(签字)。

第三人XXXX公司给被告XXXX公司开具增值税专用发票 33 张，金额 XXX元，被告XXXX公司已付款 XXX 元，尚欠第三人376580元，其XX工程款196480元，质量保证金 180100元。2023年10月，第三人XXXX公司与张XX债权转让协议1份，载明:XXXX公司(甲方转让人)、张XX(乙方受让人)，乙方借用甲方资质承揽了恒杰盛世华府二期工程项目与XXXX公司签订的《恒杰盛世华府二期项目机电安装工程(劳务)分包合同》，合同编号AZHT-(2019)-(023)-FB-2020-009。乙方向甲方支付管理费,乙方自行负责所承揽工程的一切事务。现该项目己施工完毕验收合格且已结算，XXXX公司欠付工程款 376580元,甲方在恒杰盛世华府二期工程项目对其享有到期债权......。现甲、乙双方平等协商自愿，就以上债权转让事宜签署如下协议:一、甲方对XXXX公司在恒杰盛世华府二期工程项目享有的债权转让给乙方，乙方同意接受该债权......。三、本协议生效后，乙方不得再向甲方主张债权，甲方不得再向XXXX公司在恒杰盛世华府二期工程项目主张此部分债权。XXXX公司、王XX(盖章)张XX(签字)。

本院认为，涉案恒杰盛世华府二期项目机电安装工程(劳务)分包合同编号为 AZHT-(2019)-(023)-FB-2020-009.该合同的相对方为被告XXXX公司和第三人北京XX公司，合同己实际履行，并经结算验收，本院予以确认。通过庭审调查及审查确认的证据能够确认，该工程项目被告XXXX公司作为总承包方将部分工程分包给了第三人XXXX公司，而该工程的施工方是张XX，本院予以确认。工程完工后，被告XXXX公司与第三人XXXX公司进行了工程结算，工程总价款为XXX 元，被告XXXX公司己付第三人工程款 XXX元，尚欠第三人 376580元，其XX工程款 196480 元，质量保证金180100元(XXX元x5%)，本院予以确认。对于质量保证金的给付期限恒杰盛世华府二期项目机电安装工程(劳务)分包合同第5条，5.2.1留取5%的保留金，其XX:90%为质量保证金，10%为工期保证金，保留金XX不含人工费保留金在保修期满后 30日内一次性无息付清。第 19 条保修19.2 本分包工程保修期执行国务院《建设工程质量管理条例》，保修期为整体工程竣工验收合格后2年基本分包工程竣工验收合格后/年。涉案建设工程合同项目于2021年9月6 日竣工验收备案，工程欠款196480元及工程质量保证金180100元的给付条件已成就。原告的主张，本院予以支持。对于原告张XX是否涉案工程的实际施工人，也就是原告是否有权突破其与第三人XXXX公司签订施工合同的相对性，要求被告XXXX公司在欠付第三人工程款范围内承担责任。对此，第三人在答辩意见XX已作明确表示，原告张XX是涉案工程的实际施工人。本院要求被告XXXX公司对第三人的答辩意见，也就是涉案工程合同实际履行情况庭后提交书面意见，被告XXXX公司未提供。对此，被告XXXX公司应承担不利法律后果。

对于原告方是否有向被告XXXX公司主张工程款的权利，2023 年10月，第三人XXXX公司将对被告XXXX公司的涉案债权转让给了本案的原告张XX，虽恒杰盛世华府二期项目机电安装工程(劳务)分包合同的第16条债权禁止转让条款，除非得到甲方XXXX公司的书面许可，乙方XXXX公司不得转让本合同项下或基于本合同产生的全部或部分权利......。《XX华人民共和国民法典》第五百四十五条规定,债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外:(一)根据债权性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让(三)依照法律规定不得转让。当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。原告要求被告给付涉案工程欠款的主张，本院予以支持。依照《XX华人民共和国民法典》第五百四十五条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》( 一)第十七条、第二十七条,《XX华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下:一、被告XXXX公司给付原告张XX工程款 196480元，质量保证金180100元，共计376580元。限本判决生效后十日内付清;

二、被告XXXX公司在给付原告张XX上述第一项欠款的同时，并给付并自2023年12月8日起至实际给付之日止，以376580元为基数，按照全国银行间同业拆借XX心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《XX华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加信支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费 6949元，由被告XXXX公司负担(原告已交纳)，限本判决生效后七日内交纳本院。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市XX级人民法院;也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省烟合市XX级人民法院在线提交上诉状。

审判员邓惠军

二零二四年六月六日