浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙06 民终2118号

上诉人（原审原告）：陈XX，男，汉族。

被上诉人（原审被告）：绍兴XX公司，住所地绍兴市XX。

法定代表人：XX，董事长。

委托诉讼代理人：杨维，浙江XX律师。

委托诉讼代理人：xx，浙江XX律师。

上诉人陈XX因与被上诉人绍兴XX公司劳动争议一案，不服浙江省绍兴市越城区XX（2021）浙0602 民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020 年5月27 日立案后，依法组成合议庭,经阅卷、询问，不开庭进行了审理。上诉人陈XX、被上诉人绍兴XX公司之委托诉讼代理人杨维到庭应询。本案现已审理终结。

陈XX上诉请求：1.请求确认被上诉人作出“调整XX《员工手册》部分处罚措施”的行为违法、无效；2.请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1. 被上诉人作出“调整XX《员工手册》部分处罚措施”的行为不符合法定 程序。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规 定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时 间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动 纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制 度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。被上诉人的行为属于修改劳动纪律方面的规章制度，且对员工提出了极其严苛的处罚措施，直接涉及劳动者切身利益，必须 经过上述法定程序，即“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，被上诉人显然没有做到。一是，没有经过职工代表大会或者 全体职工讨论。被上诉人多年没有选举过职工代表。20XX年 XX月XX日根本没有召开过职工代表大会，被上诉人在一审中 也未提交任何事实证据，因而其调整XX《员工手册》部分处罚措施不可能经过职工代表大会讨论，更别说经过全体职 工讨论。二是，没有经过与工会或者职工代表平等协商。被上诉人的工会组织已多年未改选，原来选举产生的负责人均已离职，工会实际处于瘫痪状态。正因为如此，20XX年被上诉人解除和上诉人的劳动合同因无法提供事先将理由通知工 会的证据被仲裁庭裁决违法。上诉人可以负责任地说，被上 诉人提供的20XX年4月1 日任命XX为工会主席的《任命书》是伪造的，根据《中华人民共和国工会法》、《企业工会主席产生办法(试行)》等法律法规的规定，工会主席的选举产生、补选和任命要经过严格的程序，企业不能直接任命工会主席，而且xx是XX副总经理，不得担任工会主席。所以，被上诉人调整XX《员工手册》部分处罚措施不可能经过与工会平等协商。既然被上诉人作出“调整XX《员工手册》部分处罚措施”的行为不符合法定程序，就不具有法律效力，不能据此对包括上诉人在内的员工进行处罚。2.被上诉人“调整XX《员工手册》部分处罚措施”致使员工手册内容极其不合理、不公平。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务”。企业的规章制度的内容不得违反国家法律、行政法规以及政策的规定，而且要公平合理。被上诉人调整后的员工手册中对违反劳动纪律的处罚措施达到了极其苛刻的程度，只要员工轻微违反劳动纪律，如在工作时间擅自离开XX三次(未造成XX损失)，XX就可以单方面解除劳动合同，而且没有时间段限制，理论上在30年中累计发生三次也一样。如果认为这都算合理，那就没有什么不合理的了。既然不合理，修改后的员工手册就不能作为处罚员工的依据。被上诉人想用违法调整《员工手册》的方法来专门对付上诉人，但这样的调整根本不可能通过职工代表大会和工会的同意，所以只好选择造假，自以为天衣无缝，实际是漏洞百出，就连上诉人这样文化不高的人都能看出来。在一审开庭时，上诉人根据被上诉人提供的答辩状及证据向法庭提交了一份《原告法庭辩论意见》，详细写明了前述理由，还当庭宣读了一遍，而在判决书上根本看不到这份辩论意见的存在，对被上诉人伪造的职工代表大会讨论同意、工会主席身份等证据根本不予审查，直接按照被上诉人的意思作出了判决，等于是剥夺了上诉人进行反驳和辩论的权利，上诉人不得不怀疑一审法院的责任心和公正性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中被上诉人主张其作出调整XX《员工手册》部分处罚措施的行为合法，有责任提供其符合法定程序的证据，一审法院将该举证责任分配给上诉人错误。为此，上诉人请求二审法院责令被上诉人提供下列证据：(1)职工代表大会选举、产生的相关证据；(2)20XX年XX月XX日职工代表大会召开及讨论通过“调整XX《员工手册》部分处罚措施”的相关证据；(3)工会的选举、产生的相关证据；(4)工会主席XX选举、产生、任命、登记的相关证据。如果被上诉人不能提供以上证据，或者提供的证据不真实、不合法，就说明被上诉人作出“调整XX《员工手册》部分处罚措施”的行为违法、无效。同时，上诉人的请求有《中华人民共和国工会法》、《企业工会主席产生办法(试行)》、《中华全国总工会办公厅关于规范召开企业职工代表大会的意见》等法律法规作为依据。请二审法院依法判决支持上诉人的上诉请求。

绍兴XX公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。被上诉人调整《员工手册》部分处罚措施程序合法，内容未违反法律、行政法规的规定，且经工会确认和上诉人签字确认，对上诉人具有约束力。被上诉人已提交了20XX年XX月XX日召开员工代表大会的证据及对调整《员工手册》部分处罚措施的培训。上诉人系被上诉人的老员工，其对被上诉人的劳动纪律应当知晓且认可。上诉人对其五次擅离岗位的事实也予以认可。工会的产生等过程与本案无关。

陈XX向一审法院起诉请求：一、被告支付赔偿金人民币172800元；二、被告支付2018年5月至2019年1月被停缴的社会保险金5600元。

一审法院认定事实：1993年5月，原告陈XX到被告XX有限公司工作。双方曾签订多份劳动合同，并于2008年7月22 日签订无固定期限劳动合同，合同期限自2008年8月1 日开始。2018年4月14 日，被告将原告从财务部采购员调岗到财务部总仓，同月16 日原告到总仓主管处签到上班。2018年5月4 日，被告以原告2018 年4月23 日至26 日连续4天旷工为由，作出辞退原告的决定。原告对上述辞退决定有异议，向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复劳动关系，如果被告不恢复，则要求被告赔偿经济损失。该委于2019年1月9 日作出浙绍越城劳人仲案（2019）7 号仲裁裁决，裁决恢复原告陈XX与被告XX有限公司的劳动关系。2019年1月22日，原告重新回到被告财务部总仓处工作，被告正常向原告发放工资。2019年11月6 日，被告召开员工代表会议，调整《员工手册》部分处罚措施。20XX年XX月XX日，被告对财务部员工进行了关于调整《员工手册》通知的培训，原告在培训记录表上签到。同日，原告在关于调整XX《员工手册》部分处罚措施的通知上签字。《员工手册》2.9条“工作时间擅 自离开XX（未造成XX损失）”，原处罚措施为第一次书面警告，第二次最后警告；调整后处罚措施为第一次书面警告，第二次最后警告，第三次解除劳动合同。被告曾因原告于2019年11月19 日、2019年11月20 日在工作时间擅自离开XX，向原告送达《犯规通知书》二份，原告未在通知书上签字。2019年12月10 日，被告人事经理联系原告就前两次违规行为进行沟通。后，被告因原告于2019年12月24 日、2019年12月30 日和2020年1月8 日在工作时间擅自离开XX，再次向被告出具《犯规通知书》。2020年1月9 日，被告经部门、人事部、行政室、工会审批同意《员工解雇通知书》，该通知书内容为“财务部陈XX，您因2019年11月至2020年1月期间，多次在工作时间擅自离开工作岗位。根据《员工手册》及XX的有关规定，决定中止您与XX签订的劳动合同，予以解雇，于2020年1月10 日生效”。原告自认被告于2020年1月17 日通知其被解除劳动合同。另查明，原告陈XX于2021年1月15 日向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2021年1月29 日出具证明，确认未予受理原告的劳动仲裁申请。原告遂诉至法院。

一审法院认为，本案争议焦点为被告是否违法解除劳动合同的问题。对此，该院评析如下：一、针对2019年11月19 日、2019年11月20 日的违纪行为。原告认为其系在外面验货，但被告人事经理在就其上述两次擅离XX进行处罚的沟通过程中，曾询问原告是认为公司没证据还是冤枉原告，并认为经查原告离开XX当时未委派其工作，而原告在查看视频后，并未第一时间予以反驳或就其当时从事的工作、实际情况予以说明，该行为不符合一般常理，结合视频证据，该院对原告于2019年11月19 日和2019年11月20 日两次在工作时间擅自离开XX，被告给予书面警告和最后警告的事实予以确认。针对2019年12月24 日、2019年12月30日和2020年1月8 日的违纪行为。原告认为被告未为其安排工作，其无聊在外闲逛，但被告提供的2019年12月30 日的视频证据4段，完整反映了原告离开和回来XX的时间和进出情况，原告未能对视频中其离开XX的情况给出合理的解释，亦未提供证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。综上，该院对被告认为原告存在符合《员工手册》多次在工作时间擅自离开XX这一违纪行为的意见予以采信。二、原告认为其离开XX只是一般违纪行为，不能作为被告单方解除劳动合同的依据。该院认为被告已就《员工手册》部分处罚措施进行了调整，并就调整后的内容对原告进行了培训和告知，现原告的行为符合调整后的《员工手册》关于“工作时间擅自离开XX（未造成XX损失）”的违纪行为，第一次书面警告，第二次最后警告，第三次解除劳动合同的规定。被告可以依据《员工手册》的规定，解除与原告之间的劳动合同；该解除决定已通知工会，并经工会审核同意，程序合法。综上，该院认为被告解除与原告之间的劳动合同，符合法律规定，不属于违法解除。原告要求被告支付违法解除赔偿金的诉请，该院不予支持。原告要求被告支付2018年5月至2019年1月被停缴的社会保险金5600元的诉请，该院认为其中六个月的主张已由浙绍越城劳人仲案（2019）7 号仲裁裁决确认无法律依据，予以驳回，该院对该部分请求不再予以处理；其余部分主张，因社会保险的缴纳涉及第三方行政部门，原告要求直接向其支付停缴的社会保险金，依据不足，该院不予支持。综上，《最高人民法院关于适用<中华人< span="">民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告陈XX的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告陈XX负担。

双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人是否违法解除与上诉人的劳动关系；2.被上诉人是否应当支付上诉人2018年5月至2019年1月被停缴的社会保险金5600元。

  关于被上诉人是否违法解除与上诉人的劳动关系的问题，用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条的规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。根据被上诉人在一审中提交的由绍兴XX公司工会盖章的证明，会议通知，由绍兴XX公司工会、XX人力资源部盖章的告示，关于调整XX《员工手册》部分处罚措施的通知，知情同意书，财务部培训记录表，告示栏照片等证据，能够证明被上诉人通过召开职工代表大会调整《员工手册》部分处罚措施，并将相应规章制度向上诉人在内的所有员工公示，故调整后的《员工手册》能够作为被上诉人解除劳动关系的依据。上诉人主张被上诉人并未召开职工代表大会、工会未合法成立及调整后的处罚措施内容不合理不合法证据尚不充分，且上诉人亦在培训记录表及关于调整XX《员工手册》部分处罚措施的通知上签字，其否定调整XX《员工手册》部分处罚措施效力的主张没有事实依据。根据现有证据，上诉人确实存在多次工作期间擅自离开XX的情形，应属违反单位规章制度,被上诉人以此为由解除与上诉人的劳动合同，符合法律规定。被上诉人已就作出解除劳动合同的决定提交了证据证明，上诉人应对反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，故一审法院认定上诉人应承担举证不能的法律后果，并无不当。

关于支付社会保险金的问题，上诉人主张被上诉人向其支付社会保险金，于法无据，本院不予采纳。

综上所述，陈XX的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决围绕陈XX的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，未违反法定程序，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本判决为终审判决。