四川省广**中级人民法*

刑事判决书

(2024)川16刑终91号

原公*机关*川省广**广**人民检察院。

上诉人(原审被告人)谢X，男，汉族，初中文*，无业，户籍*四川省广**前锋区，因涉嫌犯盗窃罪，被广**公**广**分局决定刑事拘留,被该分局监视居*，因涉嫌犯聚众斗殴罪，被广**公**广**分局刑事拘留，经***广**人民检察院批准，被该分局执行速捕。现羁押于***看守所。

指定辩护人莫XX，四川XX律师

四川省广**广**人民法*审理四川省广**广**人民检察院指控原审被告人付X犯聚众斗殴罪、诈骗罪，原审被告人谢XX聚众斗殴罪、盗窃罪，原审被告人丁X犯聚众斗殴罪，原审被告人曾X犯聚众斗殴罪、盗窃罪一案，于2024年3月29日作出(2023)川1602刑初166号刑事判决，原审被告人谢X、丁X、曾X不服，提出上诉。本院受理后，依法*成*议庭，公*开庭审理了本案。广**人民检察院指派检察员出庭履行职务:上诉人谢X及其辩护人莫XX、上诉人曾X及其指定辩护人、上诉人丁X及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终*，

原审认定，各被告人有*列犯罪事实:

(一)被告人付X、谢X、丁X、曾X聚众斗殴的事实

袁XX与李X(另案处理)在网上因琐事产生矛盾。袁XX邀约被告人付X出面约李X出来打架。付X在明*双**进行斗殴的情况*，仍然邀约李X，同时**袁XX一方*备了多把西瓜刀。李X同意后，双**自邀约了人员，并约定在广**广**XX附近打架。袁XX邀约了邹XX、邹XX、谭*某，并带两把西瓜刀到锦绣山*小区附近的布丁*店处。李XX约同行的被告人谢X和*X等人，谢X邀约了被告人丁X和*XX(另案处理)、王XX(另案处理)、刘XX王X、被告人曾X等人。李X一方*十余*到达约定的打架地点后，袁XX一方*李X一方*多，便走到马**面(朝阳*道XX)。李X一方*员追过马**，与袁XX一方*邹XX、邹XX等人相*打斗，李X一方*王X外，其余*员均参与和*XX、邹XX等人的打斗。在打斗过程*，李X用刀具对着邹XX做捅刺状，并将刀具架在袁XX一方*员脖子上。谢X手持邹XX被打落的西瓜刀，并用刀背砍邹XX、邹XX身体，丁X徒手和*XX一方*员打斗，曾X对袁XX一方*员拳打脚踢。付X到场后*参与打斗。双**斗致邹XX、邹XX不同程*受伤，经*定，邹XX、邹XX所受损伤程*为轻微伤。

案发后，被告人付X、曾X被公**关*获归*被告人谢X、丁X主动到公**关*案，到案后*实供述了犯罪事实。广**公**广**分局从*告人谢X处扣押了西瓜刀一把。

同时**，被告人丁X因涉嫌犯聚众淫乱罪，被广**公**广**分局刑事拘留，因广**广**人民检察院不批准逮捕,被该分局取保候审

(二)被告人谢X盗窃的事实

2022年10月，被告人谢X伙同李XX(另案处理)、张XX至广**广**盛*芳庭小区3栋1单XX负一楼车*，李XX负责望风，谢X和*XX拉开车*，将被害人停放的车*上的一部相*及相**件盗走，后**网络销售他人。经*定，被盗相*及其配件价值人民币7948元。

案发后，被告人谢X被公**关*获归*。被告人谢X与李XX、张XX向*害人赔偿15000元，取得了的谅解。公**关**告人谢X处扣押了现金*民币2000元，从*XX处扣押了现金*民币2000元。

(三)被告人曾X盗窃的事实

2023年5月，被告人曾X伙同陈*某(另案处理)、陈*甲(另案处理)窜至广**广**枣山*道办事处旭岩安*房*区地下车*，将被害人停放在该处的宝马*车**拉开，将放于**的5000元*金*走。

一审判决:

一、被告人付X犯聚众斗殴罪，判处有*徒刑一年*个月，犯诈骗罪，判处有*徒刑二年*个月，并处罚金*民币二万*，数罪并罚，决定合并执行有*徒刑三年，并处罚金*民币二万*;

二、被告人谢XX聚众斗殴罪，判处有*徒刑一年*个月，犯盗窃罪，判处有*徒刑八个月，并处罚金*民币五千元，数罪并罚，决定合并执行有*徒刑二年*个月，并处罚金*民币五千元;

三、被告人曾X犯聚众斗殴罪，判处有*徒刑一年*个月，犯盗窃罪，判处有*徒刑六个月，并处罚金*民币三千元，数罪并罚，决定合并执行有*徒刑一年*个月，并处罚金*民币三千元;

四、被告人丁X犯聚众斗殴罪,判处有*徒刑一年*个月;

五、对广**公**广**分局从*告人谢X处扣押的西瓜刀1把予以没收，由该分局负责处理;对该分局从*告人谢X处扣押的现金*民币2000元、从*XX处扣押的现金*民币2000元，由该分局依法*理;

六、被害人因被被告人付X诈骗所受经*损失100351元，责令被告人付X向*害人退赔(被害人信息及退赔金*详见附表)

上诉人谢X上诉要求依法*判，并对其从*处罚。理由:犯罪时**较小，法*意识淡薄;具有*首、认罪认罚等情节;自己的持械与其他人的持械具有*质区别，在斗殴过程*，自己是被迫反击的;实际判刑与检察院的量刑建议差距过大。上诉人谢X在二审庭审中提出其有*劝同案人到案的事实。

上诉人谢X的辩护人发表了下列辩护意见:1.关**众斗殴方*，上诉人谢X具有*首、立功、未成**、认罪认罚、从*等从*或减轻情节。其主观恶性较小，可对其适用缓刑。2.关**窃罪方*，其主观恶性较轻，没有*成**社会后*。到案后*实供述，认罪认罚，具有*罪表现，取得被害人谅解。综上，建议量刑在有*徒刑一年*下并适用缓刑。

出庭支*公*的检察人员发表了下列公*意见:本案事实清楚、证据充*、一审适用法*正确、程*合法，一审法*认定犯罪事实清楚、量刑适当，各上诉人的上诉意见无证据支*，应*驳回上诉，维持原判。

二审审理查**事实、证据与一审认定的事实、采信的证据基本一致，本院予以采信。

同时**，上诉人谢X到案后*劝了廖X、李X等人到广**公**广**分局中桥派出所去自首。该事实，有***公**广**分局中桥派出所出具的情况*明、廖X的询问笔录予以证实。

根据审理查**事实、证据，就上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见，依照相**法*规定，综合评议如下:

1.关**诉人谢X在斗殴过程*是否是被迫反击的问题。经*，谢XX*要打架，仍积极邀约丁X、曾X等人参与斗殴，在斗殴过程*谢X手持邹XX被打落的西瓜刀，并用西瓜刀刀背砍邹XX和*XX身体，且谢X方*数十人，对方*有*五人，双**斗殴过程*并没有*迫反击的情形出现，并不是被迫参与斗殴。故，其该辩护理由不成*。

2.关**诉人谢X是否有*功表现问题。

经*，上诉人谢X到案后，规劝了同案犯到案自首，其行为依法*认定为一般立功，故，对上诉人谢X及其辩护人的该辩护意见予以支*

3.关**审法*对上诉人谢X是否适用量刑问题。经*，一审法*认定了上诉人谢X虽有*首、未成**、认罪认罚等从*和*轻处罚情节，依法*其予以了减轻处罚;二审审判期间查*其有*功表现，故，在量刑上依法**体现，但鉴于*诉人谢XX数罪，且在聚众斗殴中，邀约他人并殴打伤了对方，其行为不属于*用缓刑的条件。故，对辩护人提出对上诉人谢X适用缓刑的辩护意见不予支*。

4.关**审法*对上诉人曾X量刑是否过重的问题。经*，上诉人曾X受邀积极参与斗殴，在斗殴过程*，曾X看见谢X用砍刀刀背砍伤对方*员，便用脚踢打对方，系聚众斗殴的积极参加者。一审法*虽没有*主从，但量刑时，考量了曾X在本案的地位，以及坦白、未成**等从*减轻情节予以了减轻处罚。并且对其处罚轻于*约斗殴、持械斗殴的同伙。故，对上诉人曾X及其辩护人提出原审量刑过重的上诉和*护意见，本院不予支*，

5.关**审法*对上诉人丁X量刑是否过重，是否适用缓刑的问题。

经*，上诉人丁X受郑XX邀约帮忙打架，斗殴过程*其看见对方*砍刀准备砍谢X时，用脚将对方*中的刀踢落在地，谢X捡起砍刀攻击对方*员，丁X与对方*员厮打，系聚众斗殴的积极参加者。丁X因涉嫌聚众淫乱罪于2022年10月7日被刑事拘留，2022年11月11日被取保候审，在取保候审期间仍不知悔改又参与聚众斗殴，不宜对其适用缓刑。根据《中华*民共和**法》第二百九十二条第一款之规定，持械聚众斗殴的，对首要分子和*他积极参加的，处三年*上十年*下有*徒刑，一审法*综合考虑其自首、认罪认罚等情节，判处其有*徒刑一年*个月，量刑适当，符*法*规定。故对上诉人及其辩护人的该上诉意见和*护意见不予支*，

本院认为，上诉人(原审被告人)付X在明*双**进行斗殴的情况*，仍然积极邀约人员，明*已方*员准备了刀具用于*斗不予以制止并积极参与，其行为触犯了《中华*民共和**法》第二百九十二条第一款第(四)项*规定，构成*众斗殴罪;上诉人(原审被告人)付X以非法*有*目的，伙同他人虚构事实，骗取私人财物，数额巨大其行为触犯了《中华*民共和**法》第二百六十六条之规定，构成*骗罪。上诉人(原审被告人)谢X积极邀约他人斗殴，并持械参与斗殴，其行为触犯了《中华*民共和**法》第二百九十二条第一款第(四)项*规定，构成*众斗殴罪:上诉人(原审被告人)谢X以非法*有*目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华*民共和**法》第二百六十四条之规定，构成*窃罪。上诉人(原审被告人)丁X积极参与斗殴，其行为触犯了《中华*民共和**法》第二百九十二条第一款之规定，构成*众斗殴罪。上诉人(原审被告人)曾X积极参与斗殴，其行为触犯了《中华*民共和**法》第二百九十二条第一款之规定构成*众斗殴罪;上诉人(原审被告人)曾X以非法*有*目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华*民共和**法》第二百六十四条之规定，构成*窃罪原审被告人付X，上诉人谢X、曾X在判决宣*前犯数罪，依照《中华*民共和**法》第六十九条的规定，应*数罪并罚。原审被告人付X，上诉人谢X、丁X、曾X作案时*已满*六周*不满*八周*的未成**，依照《中华*民共和**法》第十七条第一款、第四款之规定，应*从*或者减轻处罚。上诉人谢X、丁X实施*众斗殴犯罪后*动投案，到案后*实供述自己的罪行，依照《中华*民共和**法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从*或减轻处罚。上诉人谢X实施*窃犯罪到案后*实供述自己的罪行，原审被告人付X、上诉人曾X到案后*实供述自己的罪行，依照《中华*民共和**法》第六十七条第三款之规定，系坦白，依法*从*处罚。原审被告人付X，上诉人谢X、丁X、曾X认罪认罚，依照《中华*民共和**事诉讼法》第十五条的规定，可依法**处理。上诉人谢X、曾X在盗窃案案发后*偿了被害人的损失并取得谅解，依法*酌情从*处罚。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充*，定性准确，适用法*正确，审判程*合法。但鉴于*X查**功情节:量刑时**以体现。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充*，定性准确，适用法*正确，审判程*合法，但量刑不当，予以纠正。依照《中华*民共和**事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项、第二百四十四条、第十五条,《中华*民共和**法》第二百九十二条第一款、第二百六十四条、第二百六十六条、第十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十八条、《最高*民法*关**用《中华*民共和**事诉讼法》的解*》第四百四十九条之规定，判决如下:

一、维持四川省广**广**人民法*(2023)川1602刑初166号刑事判决的第一项、第三至六项。即“一、被告人付X犯聚众斗殴罪，判处有*徒刑一年*个月，犯诈骗罪，判处有*徒刑二年*个月，并处罚金*民币二万*，数罪并罚，决定合并执行有*徒刑三年，并处罚金*民币二万*;三、被告人曾X犯聚众斗殴罪，判处有*徒刑一年*个月，犯盗窃罪，判处有*徒刑六个月，并处罚金*民币三千元，数罪并罚，决定合并执行有*徒刑一年*个月，并处罚金*民币三千元;四、被告人丁X犯聚众斗殴罪，判处有*徒刑一年*个月;五、对广**公**广**分局从*告人谢X处扣押的西瓜刀1把予以没收，由该分局负责处理;对该分局从*告人谢X处扣押的现金*民币2000元、从*XX处扣押的现金*民币2000元，由该分局依法*理;六、王XX等被害人因被被告人付X诈骗所受经*损失100351元，责令被告人付X向*害人退赔(被害人信息及退赔金*详见附表)。

二、撤销四川省广**广**人民法*(2023)川1602刑初166号刑事判决的第二项。即“二、被告人谢XX聚众斗殴罪，判处有*徒刑一年*个月，犯盗窃罪，判处有*徒刑八个月，并处罚金*民币五千元，数罪并罚，决定合并执行有*徒刑二年*个月，并处罚金*民币五千元;”

三、上诉人(原审被告人)谢XX聚众斗殴罪，判处有*徒刑一年*个月，犯盗窃罪，判处有*徒刑六个月，并处罚金*民币五千元，数罪并罚，决定合并执行有*徒刑一年*个月，并处罚金*千元。(刑期从*决执行之日起计*。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2024年3月29日起至2025年11月16日止。罚金*本判决生效后*日内缴纳。)

本判决为终*判决。