原告达州市XX**公**被告巴*市XX**公**设工程**合同纠纷一审民事判决书
四川省巴*区巴*区人民法*
民事判决书（2017）川1902民初324号
原告：达州市XX**公*。**公**所地：四川省达州市XX*区小北XX。
法*代表人：熊XX，该**公***。
委托代理人（特别*权）：冯X，四川XX律师。
委托代理人（特别*权）：王XX，男，生于1976年，涉案工程**负责人，住四川省大竹县。
被告：巴*市XX**公*。**公**所地：巴*市巴*区中杨**东*XX。
法*代表人：邓XX，该**公**行董*兼总经*。
原告达州市XX**公**被告巴*市XX**公**设工程**合同纠纷一案，本院于2017年1月17日立案后，依法*用普通**，公*开庭进行了审理。原告达州市XX**公***代表人熊XX之委托代理人冯X、王XX到庭参加诉讼，被告巴*市XX**公***院合法*唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终*。
原告达州市XX**公*（以下简*XX**公*）向*院提出诉讼请求：1、责令被告退还原告保证金250000元；2、按双**签订的合同约定向*告承担违约金***损失；3、判决被告承担本案全*诉讼费*。
事实与理由：2014年12月26日，原被告双**立劳*承包*同，按照合同约定，原告向*告缴纳了履约保证金30万*，尔后*还5万*，合同签订后。原告即进场施*，完成*少量工程*。因被告因素该项*停工至今，使合同目的无法*现，被告行为已构成*约，现依法*出诉讼。
被告巴*市XX**公*（以下简*和*XX）未作答辩和*交证据。
经*理查*，2014年12月26日，原告XX**公**乙方*被告和*XX为甲方*订《劳*承包*同》约定：“建筑面积：约2万***；工程*容：土建、装饰、不包*（水*、消防安*、塑钢，门窗、内保温、室内外栏杆、防水、防雷、室外梯步）内外脚手架搭设；各种机械租赁、机械检测、搭设、拆除、运输等以及模板工程、搭设脚手架工程*需的人工和*料等项*；按实际建筑面积结算，其单*为420.00元/平**；乙方*派的担任*地工地履行本合同的负责人为王XX；违约金*定：如任*一方*约除按约定赔偿对方*失外，另支*总造价5%的违约金；乙方**方*纳履约保证金：300000.00元（大写叁拾万**）依主体框架14楼完成*合同签订之日起6个月内，以先到者为准，甲方**退还乙方*约保证金，若逾期未退履约保证金，甲方**方*纳履约保证金*日起，按银行贷款利*的三倍计*，赔偿给乙方”。合同还对其他事项*行了明*的规定。原告在合同甲方*盖**印**由委托代理人王XX签名，被告在甲方*加盖**公**由委托代理人何XX签名确认。
合同签订后，原告XX**公**托代理人王XX分三次向*XX交纳履约保证金300000元。
2015年1月26日，原告XX**公**织人员进场施*。在完成*量工程*后，因被告和*XX原因工程*工至今。
2015年3月16日，原告XX**公**XX为乙方、何XX为甲方*立《合同履约保证金*充*款》，载明：“乙方**方*纳履约保证金：300000..00元（大写三十万**）。在2015年4月1日工程*式开始之日起，如果由于*方*项*工程*任**因导致停工30天，甲方**7个工作日内全*退还乙方**履约保证金，如逾期未退还履约保证金，甲方**方*纳履约保证金*日起按当地农*信用社贷款利*的三倍计*赔偿给乙方。并结算清劳***公**所有*失和*有*程*，并承担主合同的违约责任**同终*”。该协议双**未加盖**公***。
经*告XX**公**要，何XX于2015年11月15日向*告XX**公**还履约保证金50000元，其余*差250000元*约保证金*今分文*付。
审理中，原告XX**公**庭表示自愿放弃要求被告和*XX承担违约金*诉讼请求。王XX承认自己系挂靠原告XX**公**实际施*人。
同时**，被告和*XX委托代理人何XX已于2016年*世。
以上事实有*告提供的双**业信息、收条、劳*承包*同、补充*议、银行流水*账，本院的庭审笔录等在卷佐证，本案事实清楚，足以认定。
本院认为，建设工程**合同是承包*进行工程*设，发包*支*价款的合同，建设工程*同包*工程*察、设计、施*合同。
王XX承认为实际施*人，挂靠在原告XX**公**被告和*XX签订《劳*承包*同》承包*设工程，符*《最高*民法*关**理建设工程**合同纠纷案件适用法*问题的解*》第一条“建设工程**合同具有*列情形之一的，应*根据合同法*五十二条第（五）项*规定，认定无效：（二）没有*质的实际施*人借用有*质的建筑施*企业的”规定，该《劳*承包*同》无效。
原告XX**公**照与被告和*XX签订的《劳*承包*同》向*XX缴纳履约保证金***进场施*，何XX收取履约保证金*行为，依据《中华*民共和**法**》第四十三条“企业法*对它的法*代表人和*他工作人员的经*活动，承担民事责任”之规定，何XX履行的应***公**务行为，其所从*民事活动的法*后*应*被告和*XX承担。对于*告XX**公**求被告和*XX退还已缴纳签约保证金*诉请，本院依法*以支*。
审理中，原告XX**公**愿放弃要求被告和*XX承担违约金*诉讼请求，系当事人处分自己的诉讼权*，不违反法*规定，本院依法*以支*。
原告XX**公**求被告和*XX按XX银行的贷款利*的3倍支*退赔履约保证金*利*损失，因是双**立的《合同履约保证金*充*款》的明*约定，是双**事人的真实意思表示，在不超过年**24%的范*内，本院依法*以支*，对超过年**24%的部分，本院依法*予支*。
被告和*XX在本院公*送达起诉状副本、应*通*书、举证通*书、开庭传票后，无正当理由未到庭参加诉讼，对原告XX**公**诉请和*据，至今未提出答辩和*议，视为对原告XX**公**供证据的认可，本院依法*以认定。
综上，依据《中华*民共和**法**》第四十三条，《中华*民共和**同法》第五十二条、第六十条，《中华*民共和**事诉讼法》第六十四条，《最高*民法*关**事诉讼证据的若干*定》第二条之规定，判决如下：
由被告巴*市XX**公**本判决生效之日起十日内向*告达州市XX**公**还履约保证金250000元*利*，利*的计*方*为：以履约保证金100000元*基数，从2015年1月25日起至计*至2015年11月15日；以履约保证金100000元*基数，从2015年2月3日起至计*至2015年11月15日；以履约保证金100000元*基数，从2015年3月16日起至计*至2015年11月15日；以履约保证金250000元*基数，从2015年11月16日起计*至履约保证金*清之日止，上述利*均按巴*市XX银行同期同类贷款利*的三倍，以不超过月率2%为限。
如果未按本判决指定的期间履行给付金**务，应*依照《中华*民共和**事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支*迟延履行期间的债务利*。
本案受理费5050元，由被告巴*市XX**公**担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向*院递交上诉状，并按对方*事人的人数提出副本，上诉于*川省巴*市中级人民法*。
审 判 长 赵 踊
人民陪审员 谢X杰
人民陪审员 吴XX
二〇一七年*月二十五日
法*助理肖爱*
书记员张XX
