如何通过有效辩护使案件降档量刑并获缓刑
———被告人杨X等人传播淫秽物品牟利案
郭XX所
一、案情简介
2020年1月份，被告人肖X与被告人周X、杨X共谋创办“绅士漫画”平台。被告人肖X从被告人沈X处以5000元的价格购的绅士漫画平台源代码，然后利用“火车头”软件将在其他公众号上采集下载的漫画上传到阿里云绅士漫画数据库中。被告人肖X负责上传漫画及平台及日常维护、资金结算等，被告人周X负责发展代理，被告人杨X负责绅士漫画微信公众号的推广等工作，三人按4 : 3 : 3 获得利润分成。读者通过“绅士漫画”微信公众号能免费看几页电子漫画，再看漫画需要充值，看一章漫画需要49个金币，充值成为会员以后再看漫画就不需要扣去金币。根据不同的充值金额，可以办理7天、月度、年度的会员。截至2020年5月 19日案发，该平台上有漫画360部，经鉴定共计825张图片均系淫秽图片。平台充值金额共计XXX元，平台的充值金额代理与平台9:1比例分成，被告人肖X、周X、杨X等人共计获利246911.55 元，其中被告人肖X获利 98000余元，被告人周X、杨XX获利74000余元；被告人沈X获利7000余元。被告人杨X作为代理非法获利50172.95元，被告人熊X作为代理非法获利21270 元。被告人杨X主动到公安机关投案。被告人肖X、周X、杨X分别退缴违法所得100000 元；被告人沈X退缴违法所得15000 元；被告人杨X退缴违法所得50172.95元；被告人熊X退缴违法所得21270元。
检察院建议：被告人杨X判处有期徒刑五年六个月至六年六个月，并处罚金。
二、律师思路
一是依据现有证据被告人是否构成犯罪的问题；
二是淫秽物品（电子漫画）的属性和数量、违法所得的认定问题;
三是利用网络云盘传播淫秽物品牟利“情节严重”的认定问题。
三、承办观点
（一）、本案事实不清，证据不足，现有证据不足以证明被告人构成犯罪
1、公安机关远程勘验程序不合法，勘验笔录及相应证据不能作为定案的根据。
公安机关在勘验时使用的上海XX公司网镜远程勘验工具、阿里云OSS管理工具、2345好压文件压缩工具、杀毒软件，没有注明版本号，不能保证所提取的电子数据具有真实性。勘验见证人柴X疑似办案机关辅警，不符合见证人资格。本案电子数据是涉及罪与非罪，嫌疑人可能被判处五年有期徒刑以上刑罚的案件，远程勘验过程应当全程同步录像而未录像，导致勘验过程不能重现，不能保证勘验过程的合法性。公安机关对平台登陆密码进行了修改，XX人员使用侦查人员的密码进行远程勘验在线提取电子数据违反法律规定，无法确保数据的真实性、完整性。
2、涉案漫画应属于电子刊物，应以电子刊物的部为整体进行淫秽性鉴定，而不是以构成漫画的元素图片来进行淫秽性鉴定。
电子漫画是由构图加上文字所构成的一种二维视觉静态图画艺术，叙述事情、叙述故事，能自己本身表达一个完全的故事或概念。根据《最高人民法院〈关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉理解与适用》第五条规定，“关于以牟利为目的实施的淫秽电子信息犯罪的定罪量刑标准。……淫秽电子刊物、图片、文章、短信息之间也属于并列关系，它们均具有通过静态的形式反映淫秽电子信息内容的特点。……。1 件淫秽期刊可能包括许多淫秽图片、文章，仍然按照 1 件计算。……。”另，《浙江省高级人民法院关于印发<全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要>》（浙高法〔2012〕47号）第七条规定，------在计算机信息网络上，通过一次点击打开后连续播放或显示的淫秽影片、软件、书刊、录音，不论时间长短、字数多少，均计为一份。”本案电子漫画符合自然观察下通过一次点击打开后连续播放或显示的是书刊形式，根据庭审调查可知，阅读漫画需要按章节进行充值，因此，案涉漫画应该属于电子刊物。
3、淫秽物品《鉴定意见》不具备合法性、真实性与证明力，不能作为定案的根据，现有证据不能证明淫秽物品数量达到构成犯罪的标准。
鉴定部门没有接到委托手续，鉴定程序违法。没有证据证明侦查机关远程勘验之后对封存于U盘的电子数据进行了检查、提取，并将提取的电子数据移交给鉴定部门，因此，414909张jpg图片检材属于来源不明，鉴定意见不能作为定案的根据。本案案涉电子作品应属于电子刊物，应按电子刊物鉴定数量，按照阿里云中图片的“张”来进行鉴定，还违反了鉴定的整体性、关联性原则。鉴定结果涉淫秽825张图片包含在47个文件夹，这47个文件夹通过微信绅士漫画平台呈现在读者视野，就是47件漫画，也就是说“绅士漫画”平台至多有47件漫画书刊涉嫌具有淫秽性，淫秽电子书刊的立案标准是200件，本案达不到构罪标准。另外，每部漫画中涉淫秽图片数量极少，比例极低，根据漫画整体性鉴定原则，再考虑到漫画的艺术性会淡化色情性，这47件漫画并不一定全部具有淫秽性。
4、公诉机关指控的平台充值金额，被告人肖X、周X、杨X等人获利金额，事实不清，证据不足。
漫画平台充值款应通过第三方支付平台转入肖X银行卡，公安机关没有调取第三方支付平台注册信息，转款流水，因此无证据证明XXX元漫画充值款转入肖X银行卡。涉案时间内2020年2月8日至2020年5月20日转入银行卡的资金无证据证明来自于绑定漫画平台的第三方支付平台，无证据证明转入肖X银行卡中的资金全部系漫画充值款。本案阿里云OSS存储桶中有414909张图片，假设公诉机关指控淫秽图片825张的观点成立，但其也只占图片总数的0.2%不到，将246911.45元全部算作肖X、周X、杨X等人非法获利，显示公平。“绅士漫画”平台至多有47部漫画书刊涉嫌淫秽，另外314部漫画属于合法电子书刊，246911.45元包含了合法的收入，应将合法漫画收入扣除，不应将246911.45元全部算作肖X、周X、杨X等人非法获利。
（二）、若认定被告人构成犯罪，应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚。
根据《最高人民法院 最高人民检察院<关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复>》（法释〔2017〕19号）规定，“鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，判处被告人缓刑，确保罪责刑相适应。”本案阿里云OSS存储桶中有414909张图片，公诉机关指控淫秽图片只有825张，但其也只占图片总数的0.2%不到，“绅士漫画”平台至多有47部漫画书刊涉嫌淫秽，另外314部漫画属于合法电子书刊，将246911.45元全部算作肖X、周X、杨X等人非法获利，显示公平。本案中，几名被告人一贯表现良好，没有前科劣迹，案涉电子漫画不涉及未成年人。上传网络云盘后至案发时间短，根据人的阅读习惯和阅读能力，读者注册会员后不可能在两个月的时间内看完所有漫画，也没有证据证明所有的淫秽漫画造成传播，因此本案社会危害性小，应根据两高批复精神降档量刑并适用缓刑，法院最终采纳了辩护律师这一观点。
四、处理结果
山西省平定县人民法院于2023年12月26日作出（2023）晋0321刑初26号刑事判决：
一 、被告人杨X传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币八万元(已缴纳)。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。
宣判后，被告人杨X未上诉。
五、深度分析
（一）本案是利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪，犯罪人利用“火车头”软件将在其他公众号上采集下载的漫画上传到阿里云网络云盘中，读者通过微信公众号充值阅读涉案电子漫画。
在判定行为人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利是否构成犯罪及量刑情节时，两高解释使用了“物品数量”、“违法所得”等各种指标；指标背后的精神是在各种复杂的现实案件情形下尽可能衡量淫秽物品的真实数量和获利情况，以判断行为的社会危害性。因此，在计算“物品数量”这一指标时，应先准确甄别淫秽物品的属性，根据两高解释，电子刊物、图片属于平列关系。本案中，电子漫画应该属于电子刊物，应该以电子刊物的“部”来进行整体性鉴定。将电子漫画中的图片单独进行鉴定，不符合社会一般人的认知，违反了整体性原则，降低了入罪门槛。本案中鉴定程序亦存在违法之处，检材来源也不明，鉴定意见不应作为定案的根据。经过鉴定淫秽图片825张，但其也只占图片总数的0.2%不到，这825张图片至多有47部漫画书刊涉嫌淫秽，246911.45元包含了另外314部合法漫画收入。在不区分其中的合法收入与违法所得情况下，将全部违法所得对被告人量刑，亦有违罪责刑相一致的原则。
本案被告人在主观方面亦与典型意义上传播淫秽物品牟利罪的直接故意不同，被告人利用“火车头”软件将在其他公众号上采集下载的漫画上传到阿里云网络云盘中，过于相信阿里云的鉴黄功能，杨X亦曾明确提出过不能做违法犯罪的事情。被告人传播淫秽物品牟利行为的传播范围、违法所得根据现有证据难以认定。故法院听取辩护人的意见，根据《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》规定，鉴于网络云盘的特点，充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现等情节，给予六名被告人全部判处缓刑，确保了罪责刑相适应。
（二）、本案是在全国有一定影响力的案件，最初的侦查机关为浙江兰溪公安机关。
浙江省兰溪市公安局以“摧毁绅士漫画背后的涉黄平台”为主标题，以“侦破一起通过微信公众号传播淫秽物品牟利案”为副标题通过《中国新闻出版广电报》广泛宣传，并被《人民网》等国内众多媒体转载。兰溪市公安局称：“公安干警辗转广东广州、安徽利辛、山西平定、福建邵武等四省四地实施抓捕，全链条打击了一起通过微信公众号传播淫秽物品牟利案。执法人员共抓获犯罪嫌疑人6名，涉案金额高达1000余万元”。后来此案件被移到山西省平定县公安局。当事人在公安侦查阶段、审查起诉阶段曾委托过俩拨律师，待案件到山西省平定县法院以后，面对检察院的量刑建议，几名被告人均陷入了恐慌之中，深感此前委托的律师没有能够提供有效的法律服务。当事人通过网络检索到我们，杨X约好周X后两人分别从杭州和福建飞到深圳和我们面谈。在听了我们对案件的深度分析并给出了专业的辩护思路以后，当事人立即决定涉案的前四名被告人全部委托我们辩护。接受委托后，我们立即飞赴山西法院阅卷。经过阅卷研讨后，我们确定了无罪辩护方向，向法院提出了调取证据、排除非法证据、召开庭前会议各种申请11份。庭前会议以后，法院将案件退回侦查机关补充侦查。检察院将补充侦查案件移送法院后，第一次开庭审理时，辩护人和公诉人围绕定罪和量刑证据出现了激烈的对抗，导致庭审后法院迟迟不能下判决。经过辩护律师和承办法官多次协商以后，法院的意见是如果当事人认罪认罚，可以考虑从宽处罚。在征求当事人的意见后，法院又再次开庭。当事人当庭表达了认罪认罚之后不久，法院宣判当事人全部缓刑。虽然未能实现被告人全部脱罪，但是和当初量刑建议相比，当事人对这个结果非常满意。收到判决以后，当事人纷纷寄来了XX表达感激之情。本案之所以取得比较好的辩护效果，一是得益于当事人的信任，案件办理过程中，沟通顺畅；二是体现了律师敬业精神，充分发挥了团队作战辩护效果；三是加强了电子数据的审查质证，充分利用了可视化辩护技能，制作了视频，将上传、阅读电子漫画，充值、银行流水转账制作了流程彩图，提升了辩护效果。四是加强庭审前、庭审后与办案机关密切沟通，靠专业能力、敬业精神打动法官，促使案件朝有利于当事人的方向发展，案件虽然没能实现无罪判决，但是终于获得缓刑的刑罚，被告人不用去监狱服刑，也算是一个比较好的结果了。
