广州铁路运输法院

刑事判决书

（XXXX）粤XX刑初XX号

公诉机关广东省XX。

被告人林X，男，XXXX年X月X日出生于广东省某市，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地广东省某市某镇某村某号。因涉嫌犯非法经营罪于XXXX年X月X日被海口铁路公安处羁押，次日被取保候审，同年X月X日被刑事拘留，同年X月X日被逮捕。现羁押于X县看守所。

委托辩护人林X，广东某律师事务所律师。

被告人刘X，男，XXXX年X月X日出生于广东省某市，汉族，文化程度大专，无业，户籍所在地广东省某市某区某街道某村某号，住广州市某区某街道某村某号。因涉嫌犯非法经营罪于XXXX年X月X日被羁押，次日被刑事拘留，同年X月X日被逮捕。XXXX年X月X日被广东省XX决定取保候审。同年X月X日本院决定继续对其取保候审。

委托辩护人戴X，广东某律师事务所律师。

广东省XX以粤某地检刑诉〔XXXX〕XX号起诉书指控被告人林X、刘X犯非法经营罪，于XXXX年X月X日向本院提起公诉。本院于同年X月X日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省XX指派检察官史X出庭支持公诉，二名被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。

广东省XX指控：

一、XXXX年X月X日，为牟取非法利益，在明知自己无烟草专卖零售许可证的情况下，被告人林X携带三箱卷烟从广东省某市乘坐大巴车（车牌号：粤XXXXXX），准备将三箱卷烟运至海南省某市出售。当日XX时许，大巴车行驶至广东省某县某港码头时被民警查获。经清点上述卷烟，有XX王牌卷烟XX条、XX（硬）牌卷烟XX条、荷花牌卷烟XX条、云烟XX条、贵烟X条、红双喜牌卷烟XX条，各类卷烟共计XXX条。经质量鉴定和价格认证，该XXX条卷烟中除X条贵烟为真品外，其余XXX条均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计XX,XXX元。

XXXX年至XXXX年，林X为牟取非法利益，在明知自己无烟草专卖零售许可证的情况下，多次从庄X（另案处理）等上家处购买香烟，出售给海南省某市的被告人刘X、郑X、唐X等人。林X出售给刘X香烟金额XX,XXX元，出售给郑X香烟金额XXX,XXX元，出售给唐X香烟金额XXX元。林X向他人出售香烟的金额合计XXX,XXX元。

综上，林X涉嫌非法经营的数额为XXX,XXX元。

二、被告人刘X为牟取非法利益，在明知自己无烟草专卖零售许可证的情况下，多次从被告人林X等处购买香烟，出售给海南省某市某区某商行的颜X、某副食店的郭X等人。自XXXX年X月X日至XXXX年X月X日期间，刘X出售香烟给颜X，共计金额XXX,XXX元；出售香烟给郭X，共计金额X,XXX.X元。综上，刘X涉嫌非法经营的数额为XXX,XXX.X元。

被告人刘X到案后自愿如实供述自己的罪行，并退出违法所得XX,XXX元。

上述事实，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、检验报告、价格认证报告书、被告人供述、视听资料等证据予以证实，并认为被告人林X、刘X未经许可，经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均触犯了《XX人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。林X情节特别严重，刘X情节严重，建议对被告人林X判处有期徒刑五年六个月至六年，并处罚金；对被告人刘X判处有期徒刑一年一个月，可适用缓刑，并处罚金。

被告人林X对指控其出售给郑X的香烟金额提出异议，辩称XXX,XXX元中只有约XX,XXX元系香烟交易的金额，其余为酒水饮料的交易金额。自己未多次销售香烟给刘X。

被告人刘X对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议。

被告人林X的辩护人林X的辩护意见是：

一、对起诉书指控被告人林X非法经营罪的罪名有异议。起诉书指控林X实施非法经营行为的证据不足，本案的主要物证为XXXX年X月X日在粤XXXXXX号大巴车查获的XXX条卷烟，其中XXX条为假烟，X条为真烟。而已售部分卷烟的真伪问题，被告人及证人均不能准确辨认。因此，在案证据显示被告人主要实施了销售伪劣卷烟的违法犯罪行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，应依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

二、起诉书指控的犯罪金额有误，且假烟金额XX,XXX元不应计入非法经营罪犯罪数额内。

根据被告人的供述及证人证言显示，林X出售给刘X香烟金额XX,XXX元仅属刘X单方的陈述，并没有确凿的证据予以支持。而且，林X在销售饮料食品的同时销售香烟，其与证人之间的转账金额包含有销售饮料的款项，因此，起诉书指控林X销售香烟金额XXX,XXX元的事实不清、证据不足。

而案发当日查获的假烟XX,XXX元，属于销售伪劣产品的行为。伪劣产品并不具有合法经营的基础，因此并未破坏烟草制品经营秩序，所以销售伪劣产品不等同于非法经营，故销售伪劣产品的涉案金额XX,XXX元不应计入非法经营罪的犯罪数额。

三、被告人林X具有犯罪未遂情节，应予以从轻、减轻处罚。

结合在案证据，显示林X已经完成犯罪的金额仅XXX,XXX元，当场查获的假烟XX,XXX元尚未进行销售，未流入经营市场，犯罪结果没有实现，根据《刑法》第二十三条的规定，属于犯罪未遂，依法可以从轻、减轻处罚。

四、被告人林X自愿认罪认罚，可以从宽处理。

被告人林X在案供述显示，其自愿认罪认罚，虽未签署认罪认罚具结书，但林X对于犯罪行为是予以承认的，并愿意接受法律处罚，而仅是对犯罪的部分事实及法律适用问题存有异议，但其认罪悔过的态度是值得肯定的，因此，本案应当参照《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，可对被告人予以从宽处罚。

五、被告人林X犯罪情节轻微，可处以二年以下有期徒刑并适用缓刑。

被告人林X销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，既遂犯罪数额达五万元以上不满二十万元，依据《刑法》第一百四十条第一款的规定，应处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。

被告人刘X的辩护人戴X的辩护意见是：

一、对刘X无证经营香烟的行为构成非法经营罪无异议，同时刘X归案后如实供述自己的违法犯罪行为，构成坦白，依法可从轻处罚。

二、刘X主观恶性不深且是初犯，其已签署《认罪认罚具结书》，同时已被扣押的香烟没有流入市场，对国家、社会及经济没有造成实际损害，应属犯罪未遂，且其已深刻反省自身错误，属于初犯，具有坦白等从轻、减轻量刑情节，因此恳请在量刑上考虑给予其更大的从宽幅度。

综上，刘X虽构成非法经营罪，但其具有坦白、认罪认罚、初犯、悔罪等法定、酌定从轻处罚情节，且本案被扣押的香烟没有流入市场，没有造成实际损害，故恳请考虑以上情节，给予刘X缓刑，同时尽可能降低罚金刑的数额。

经审理查明，XXXX年至XXXX年间，被告人林X、刘X未经许可，非法从事香烟买卖业务。