建设工程合同转包无效后工程款折价补偿
王海燕 山西大事律师事务所[ 作者简介：王海燕，山西大事律师事务所律师，执业领域为民商事争议解决、建设工程与房地产]
案情简介：
2021年，丙公司经招投标将其化工厂房修缮工程发包给XX公司，合同含税总价253.146万元，工期120天，专用条款明确约定"未经发包人同意不得将工程分包"。同年9月29日，XX公司未取得丙公司同意，即与甲公司签订《修缮工程分包合同》，将上述工程整体转包给甲公司施工，约定固定含税总价211万元、包工包料；甲公司另向XX公司内蒙古分公司交纳履约保证金20万元。工程于2021年10月21日开工，因天气原因于同年12月30日停工，2022年3月8日复工，6月15日完工。施工期间，丙公司于2021年10月27日提出设计变更，12月初完成审批，工程量相应增加。2022年6月28日，丙公司组织验收并出具"三查四定"问题汇总表，提出37项整改建议，甲公司整改后仅3项通过验收，对其余内容不予验收签字。2023年9月、10月，XX公司先后向丙公司、甲公司发函终止合同履行。XX公司已付甲公司工程款XXX.82元，丙公司已付XX公司XXX.52元。
甲公司起诉请求XX公司支付剩余工程款XXX.93元、返还履约保证金20万元，丙公司在欠付工程款范围内承担责任。诉讼中，法院依申请委托鉴定，认定甲公司已完工程造价为XXX.75元，并将"三查四定"未整改部分作为未完成工程量予以核减。乌审旗法院一审判决支持甲公司全部诉请；XX公司以折价补偿款超过固定总价、应扣减其另行委托第三方返修费用9.2万元为由提起上诉。鄂尔多斯市中级人民法院于2025年6月3日判决驳回上诉、维持原判。
律师工作：
接受甲公司委托后，代理律师研判认为，本案的难点三方面，第一是在甲乙双方签订的转包合同无效的情况下，工程价款折价补偿以双方约定的固定总价为参考还是按照甲方实际完成的工程量比例计算应支付的工程价款？甲是实际施工单位，但施工报验、报审资料均以XX公司名义向丙公司报送，甲公司没有以自己名义的竣工资料证明已完成的工程量。如果申请工程价鉴定，法院有可能以约定总价为由不支持；第二难度是工程完工验收后提出了“三查四定”整改，对整改完的以质量不合格为由拒绝签字，甲方没有其他证据证明工程已竣工且质量合格竣工。第三难度是案涉合同是在业主方不停工的情况下交叉作业的建设工程装饰装修合同。甲方整个施工过程中业主方都在正常使用案涉厂房，这中情况能否认定为业主方已经实际投入使用，从何时开始算业主方投入使用呢？
本案工程系XX公司中标后整体转包，合同效力存在根本瑕疵；如按“合同有效、依约结算”的思路主张权利，甲公司将被固定总价211万元所困，且面临工程未完工工程量不确定、已完成部分的质量瑕疵抗辩，胜诉空间有限。据此确定“以合同无效为切入点、以造价鉴定为支撑、以举证责任分配为杠杆”的诉讼方案。
一是固定无效事由。调取招投标文件、总包合同专用条款、施工管理群记录及付款凭证，证明XX公司未经发包人同意将全部工程转由甲公司施工，构成转包，根据《民法典》第七百九十一条第二款应认定合同无效，进而依第七百九十三条第一款主张参照合同约定折价补偿。
二是做实工程量证据。梳理设计变更审批单、签证往来函件、2022年9月7日甲公司催告函及XX公司回复函、验收与整改记录，证明工程量增加系发包人设计变更所致，并及时申请工程造价鉴定。
三是把握鉴定环节。针对丙公司对鉴定范围的异议，推动鉴定机构作出补充鉴定，明确"未施工部分"即"三查四定"未整改部分，避免工程量被重复核减；同时对XX公司撤回质量及修复费用鉴定申请的行为，及时主张其应承担举证不能的后果。
四是穿透责任主体。查明XX公司内蒙古分公司已于2022年4月27日注销，根据《民法典》第七十四条主张由总公司承担退还履约保证金的责任，并区分履约保证金与质量保证金，排除质量保证金扣留抗辩。
五是二审固守成果。针对"鉴定造价高于固定总价"的上诉理由，从合同无效、设计变更、部分工程未完工三个层面，论证固定总价不构成结算上限。
案例亮点：
1.明确固定总价在合同无效情形下不构成结算上限。折价补偿的性质是"补偿"而非"履行"，其基准是承包人实际投入并物化于工程的价值，而非当事人约定的总价。理由有三：其一，合同因转包而无效，约定总价失去结算依据；其二，履行中发包人设计变更致工程量增加，超出部分本不在原总价的对价范围之内；其三，"三查四定"未整改部分已作为未完成工程量核减，鉴定结论本身已作双向调整。故鉴定造价XXX.75元高于211万元，并不等于补偿超标。
2.厘清质量抗辩与返修费用扣减的举证责任。主张工程质量不合格、要求扣减返修费用的一方，应就质量瑕疵的存在、范围及修复费用承担举证责任。XX公司一审申请质量及修复费用鉴定后撤回，二审提交的另行委托第三方维修的付款凭证，因缺乏鉴定支撑、无法证明维修范围与本案质量瑕疵的对应关系，未被采信。此点提示：质量抗辩不能停留于口头异议，须以鉴定意见或双方确认的整改记录加以固定。
3.实现实际施工人"双重请求权"与责任主体的穿透。本案在查明发包人欠付数额266722.23元的基础上，判令丙公司在欠付范围内承担责任，避免实际施工人只能向已陷入履约困境的转包人求偿；同时将分公司注销后的债务归于总公司，使20万元履约保证金不致因收款主体消灭而落空。
意义：
本案对建筑市场与法律服务实践均有借鉴价值。对施工企业而言，转包、违法分包虽在业内并不鲜见，但一旦发生争议，合同将被认定无效，工程款只能按折价补偿处理，且须以完整的施工记录、变更签证、验收资料支撑工程量，否则鉴定无据、主张落空；收取保证金时亦应核对收款主体，避免向行将注销的分支机构付款。对律师办理同类案件而言，本案说明建工纠纷的胜负往往不在"合同怎么写"，而在"路径怎么选、证据怎么组织、举证责任怎么分配"：合同无效并非对承包人不利，反而可能成为突破固定总价、回避苛刻违约条款的入口；鉴定申请与异议的时机、范围，直接决定工程量的认定结果。对行业治理而言，本案裁判重申了转包的法律后果，有利于遏制"层层转包、层层抽成"的乱象，保障实际施工人的合法权益与工程质量责任的可追溯，为建筑业健康发展和营商环境优化提供了参考。
