原告安阳黄XX高速公路有限公司与被告XX南省XX公司建设工程施工合同纠纷一案

原告安阳黄XX高速公路有限公司。住所地：安阳市文昌大道XX。

法定代表人刘XX，董事长。

委托代理人秦XX。

委托代理人张振，XX南XX律师。

被告XX南省XX公司。住所地：濮阳市昆吾路北段路东。

法定代表人李XX，董事长。

委托代理人梁XX，XX南XX律师。

原告安阳黄XX高速公路有限公司（以下简称XX公司）与被告XX南省XX公司（以下简称华通XX）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年3月10日作出（2008）安民三初字第23号民事判决,华通XX不服，提出上诉，XX南省高级人民法院于2010年5月5日作出（2009）豫法民一终字第117号民事裁定，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2010年8月19日公开开庭审理了本案。XX公司的委托代理人秦XX、张振，华通XX的委托代理人梁XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告XX公司诉称，2005年5月7日，XX公司作为建设单位与华通XX签订了《阿深线安阳段高速公路施工合同》，由华通XX对阿深线安阳段高速公路K9+247中XX、K21+331中桥、K23+959中桥、K25+872中桥、K26+065中桥和K41+116小桥等六座桥梁共计218片预应力空心板（下称梁板）负责预制、运输及安装，总价款为XXX元（含30万元赶工费）。依照约定，华通XX应当于当年6月30日前完成全部工作，在华通XX保质保量按时完成任务后10日内由XX公司支付合同价款的90％，剩余10％为保留金，其中5％在全部公路工程竣工后返还，另外5％待保修期满无质量问题后返还。合同订立后，华通XX没有按时完成约定的义务，直至2005年11月才全部制作、安装完毕。而XX公司自2005年5月至2006年1月已陆续向其支付款项XXX.1元。上述六座桥梁梁板后续铺装工程完成后，XX公司接电话举报，称华通XX梁板内在质量有缺陷，并存在严重安全隐患。为此，XX公司首先对第六合同段K41+116桥梁板进行详细的检查，经敲击后发现大部分梁板水泥出现脱落并形成空洞，梁板底部水泥厚度及钢筋保护层厚度严重违反标准。XX公司将此情况向XX南省交通厅公路管理局作了汇报，该局当时责令将其拆除并重新制作和铺装。为慎重起见，XX公司特委托郑州市公路管理局检测中心对华通XX负责的其他五座桥梁的192片梁板进行了质量鉴定，该中心于2006年3月30日出具了检验报告，结论为全部不合格。针对第六合同段K41+116桥梁梁板发生的严重质量事故，XX南省交通厅于2006年5月18日下发了“豫交工(2006)35号”文件（以下简称“35号文件”），将华通XX列入XX南省公路建设市场从业单位“黑名单”，禁止其五年内参加XX南省公路建设市场招投标活动。该质量事故发生后，XX公司当即通知了华通XX，并要求其在一周内到场解决问题，但华通XX未予回复亦未到场。根据XX南省交通厅公路管理局的责令，同时为保证高速公路按时通车，XX公司不得不委托其他施工单位对不合格桥梁梁板进行了破碎拆除和重新预制及二次铺装，XX公司因此造成了重大经济损失。XX公司认为，华通XX违反约定，为XX公司工程提供不合格的桥梁梁板产品，对本案所造成的严重质量事故和后果应当承担全部责任。为维护XX公司的合法权益，请求判令：1、华通XX返还工程款XXX.10元，截止2008年3月31日利息258329.7元，合计XXX.8元；2、华通XX赔偿检测费、梁板价差款、破碎拆除及二次施工费等损失共计XXX.08元(其中梁板价差款295422.05元)；3、华通XX承担本案全部诉讼费用。

华通XX答辩称，原告所述与本案事实严重不符，应驳回其诉讼请求。第一，双方签订合同属实，但华通XX提供的桥梁梁板为合格产品，XX公司没有任何证据证明华通XX生产的全部218片梁板为不合格产品，郑州市公路管理局检测中心出具的检验报告，属单方委托，程序违法，且检验取样不科学，结论不正确、不客观，不能据此认定华通XX提供的梁板为不合格产品。XX公司派出的监理对梁板的制作、安装进行了全程监理，并签字认可，如果说华通XX生产的梁板存在质量问题，那么XX公司存在过错。第二，XX南省交通厅尽管有相关文件将华通XX列入黑名单，但做出该文件的依据是上述检测报告，显然该报告的不客观，导致该文件内容错误，且如果该文件属行政处罚行为，应告知我方相关权利，但至目前华通XX没收到任何有关材料；第三，尽管华通XX于2006年4月15日、2006年5月10日向XX公司回函同意承担不合格梁板费用及明确了还款期限，但该两份回函是在XX公司将梁板全部破碎后，华通XX无法得知梁板是否存在质量问题，且XX公司以华通XX不返还工程款即让其上黑名单为要挟，才使华通XX做出的回函，如果梁板质量没有问题，该回函即属无源之水；第四，关于XX公司诉请的其他相关费用，应在产品质量不合格的前提下产生，但我方提供的为合格产品，该费用与本案无关。

经审理查明，2005年5月7日，XX公司作为建设单位与华通XX签订了《阿深线安阳段高速公路施工合同》，由华通XX对阿深线安阳段高速公路K9+247中XX、K21+331中桥、K23+959中桥、K25+872中桥、K26+065中桥和K41+116小桥等六座桥梁共计218片梁板负责预制、运输及安装。合同为单价合同，双方对不同跨径的中板和内、外边板单价进行了约定，赶工费30万元，总价款为XXX元。约定华通XX应当于2005年6月30日前完成全部工作。在华通XX保质保量按时完成任务后10日内由XX公司一次性支付合同价款的90％，剩余10％价款为保留金，其中5％在全部公路工程竣工后返还，另外5％待保修期满无质量问题验收后返还。合同约定XX公司向华通XX提供有关施工图纸及技术交底与配合比，派驻监理人员进驻施工现场，并有权随时检查华通XX的工作，并就有关问题提出整改要求，必要时可下达专项指令，华通XX必须执行。合同还约定华通XX应就承担的工作向XX公司委派的监理工程师书面报告施工组织方案，并严格按照监理工程师批准的施工方案组织施工，华通XX要服从本项目监理工程师的监理，按照相关监理程序开展工作，华通XX要按照XX公司要求如实提交试验、施工原始资料、交验资料、计量资料等。合同还对其他相关事项进行了约定。上述六座桥梁梁板于2005年11月制作、安装完毕，XX公司派监理进驻施工现场全程监理，并对华通XX的工程进行检验后，桥梁上的路面铺装工程交由原标段施工单位继续完成。工程全部完工后，XX公司称其接电话举报：华通XX梁板内在质量有缺陷，并存在严重安全隐患。为此，XX公司组织人员对第六合同段K41+116桥梁板进行检查，经敲击后发现大部分梁板水泥出现脱落并形成空洞，梁板底部水泥厚度及钢筋保护层厚度违反标准，遂将此情况向XX南省交通厅公路管理局作了汇报，XX南省交通厅公路管理局责令其拆除并重新制作和铺装。XX公司委托郑州市公路管理局检测中心对华通XX负责的其他五座桥梁的192片梁板进行了质量鉴定，该中心出具了检验报告，落款日期为2006年3月30日，结论为“预应力空心板底板厚度和钢筋保护层厚度两个重要实测项目，其合格率均低于90％，且达不到设计要求，评定为不合格”。针对第六合同段K41+116桥梁梁板发生的质量事故，XX南省交通厅于2006年5月18日下发“35号文件”，将华通XX列入XX南省公路建设市场从业单位“黑名单”，载明五年内华通XX不得参加XX南省公路建设市场招投标活动。2006年3月20日XX公司与路桥华南工程有限公司济东高速获新段土建工程第十二合同段项目经理部签订空心板预制、安装协议，委托其对不合格桥梁梁板进行了破碎拆除和重新预制及二次铺装，总费用为XXX.05元，与华通XX所签原施工合同总额XXX元（不含赶工费30万元）相比，多出450395．05元。2008年3月24日XX南省交通厅公路管理局以豫公路工(2008）104号文件下发《关于大广线安阳段高速公路部分梁板破除及桥面系二次施工费用的批复》，载明“经审核梁板及桥面铺装及桥面系二次施工发生的费用共计XXX.03元”，文件后附费用审核表。

庭审中，XX公司主张2006年3月28日XX公司向华通XX发函，载明“经检测218片梁板质量不合格，如华通XX还要这些梁板，请在一周内抓紧将其拆除拉走，否则我公司将采取措施自行处理，请予回复意见”，且称其在未收到华通XX回复的情况下将华通XX生产的梁板（保留一块外）全部破碎拆除，拆除分为委托检验前和检验报告出来后两个阶段实施。华通XX辩称其未收到XX公司通知限期拆除的函，且XX公司关于破碎拆除全部梁板的陈述，没有有效证据予以证明。2006年4月15日华通XX给XX公司回函，载明“我们应承担部分责任，但不能完全归咎于我公司，在预制、吊装等过程中，贵公司及监理控制着每一道工序，不合格产品不应出厂，出现此结果贵公司及监理均有不可推卸的责任。由此而引起的直接费用（包括已拨付的预借预制款XXX元及桥面拆除和二次施工费用XXX元）共计XXX元，由我公司承担实为不妥，对附《桥面系拆除及二次施工费用》以及铺桩、护栏部分的费用我们不予考虑，我们只承担不合格桥板的预制费用。”2006年5月1日华通XX给XX公司发函称“对于贵公司提出的务于2006年5月10日前把已拨付预借的预制款XXX元（扣除已缴税65000元）缴付贵公司，以利于问题的圆满解决。经过我们与三分公司做耐心的工作，三分公司同意接受该处理意见，但一次付款确有很大困难”，同时承诺“5月份还款10万元，6月份还款80万元，剩余部分7月退清。预借款付清后，对于其他任何方面的责任我们不再承担。”华通XX对上述二份函件真实性未提出异议，但主张系XX公司已将桥板破碎，华通XX无法得知梁板是否存在质量问题，且迫于XX公司欲将华通XX列入黑名单的要挟，才向XX公司发出了上述二份函件。

另查明，XX南高速公路发展有限责任公司安新改建工程项目部于2006年4月21日向华通XX发出《中标通知书》，通知该公司为安阳至新乡高XX改扩建工程路面施工第4合同段中标人。2006年8月8日，XX南省交通厅作出豫交工[2006]72号文件，依据该厅做出的“35号文件”，取消华通XX在安阳至新乡高XX改扩建工程第四合同段的中标资格。2006年9月6日，XX南高速公路发展有限责任公司安新改建工程项目部向华通XX发函：根据豫交工[2006]72号文的精神，取消贵公司在安阳至新乡高XX改扩建工程第四合同段的中标资格，没收投标保证金。2007年8月28日XX南省交通厅作出豫交工[2007]43号文件：鉴于濮阳华通XX较好地整改表现，濮阳市交通局申请撤销对华通XX的处罚决定。经省厅研究，决定解除将华通XX列入XX南省公路建设从业单位“黑名单”的处罚。

还查明，华通XX认可自2005年5月至2006年1月XX公司已陆续向华通XX支付款项XXX.1元。

上述事实有双方签订的施工合同、工程款支付凭证、省交通厅文件、工程检测协议书、检测报告、检测费用票据、二次预制、安装协议、省交通厅公路管理局批复及审核表、工程报验单和工程检验认可书、双方当事人往来函件及双方当事人陈述等证据予以证实。

本院认为，2005年5月7日，XX公司作为建设单位与华通XX签订的《阿深线安阳段高速公路施工合同》是双方当事人在协商一致的情况下签订的合同，合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定行使权利、履行义务。

根据XX南省交通厅2006年5月18日作出的“35号文件”将华通XX列入XX南省公路建设市场从业单位“黑名单”，结合华通XX向XX公司回函协商退还预付工程价款的事实，应当认定华通XX生产的部分预制梁板存在质量问题。华通XX辩称其至今未收到上述“35号文件”，根据XX南省交通厅2006年8月8日作出的“豫交工[2006]72号”文件，以及XX南高速公路发展有限责任公司安新改建工程项目部2006年9月6日发给华通XX取消其中标资格的函、XX南省交通厅2007年8月28日作出的“豫交工[2007]43号”文件，即《关于解除对濮阳市华通路桥建设集团有限公司处罚的通知》，华通XX应该知悉“35号文件”的内容及相关权利义务。由于华通XX至今未对XX南省交通厅“35号文件”提起复议或诉讼，其主张该文件不能做为定案依据的理由不能成立；关于华通XX主张其向XX公司回函表示同意返还工程款，并非是自己的真实意思表示，是迫于XX公司让其上“黑名单”的要挟的问题，第一、能否列入“黑名单”是相关行政部门行政职权的范围，并非作为企业的XX公司所能左右；第二、按照华通XX的主张，如果华通XX同意返还工程款就应该避免上“黑名单”，然而，载有“黑名单”的“35号文件”，是在其回函同意返还工程款的情况下下发的,显然，华通XX的该项理由也不能成立。综上，华通XX辩称其提供的梁板是合格梁板，不存在质量问题的理由，不能成立。

按照双方施工合同约定XX公司派驻监理人员进驻施工现场，有权随时检查华通XX的工作，并就有关问题提出整改要求，必要时可下达专项指令，华通XX必须执行，华通XX就承担的工作向XX公司委派的监理工程师书面报告施工组织方案，并严格按照监理工程师批准的施工方案组织施工，可见XX公司在工程施工过程中，具有重要的监管责任。XX公司也实际派驻了监理工程师对华通XX的施工进行了全程监理，并未对华通XX制作、安装的涉案梁板提出异议，相反其监理工程师对相关的施工内容还均签署了“认可”、“符合设计规范标准要求”等监理意见。监理为XX公司派驻，工程出现质量问题，XX公司应当为此承担相应的过错责任。尤其是在出现如“35号文件”所述“造成极恶劣的影响”的工程质量问题的情况下，XX公司仍未严格依照法定程序，采取证据保全、鉴定评估等措施，而是在华通XX不在场的情况下，自行委托检测，并自称依据检测结果将华通XX施工的全部梁板，以破碎的方式予以拆除，致使华通XX对其梁板质量是否全部存在质量问题、XX公司是否完全以破碎方式将全部的梁板破碎拆除提出异议时，XX公司不能提供充分的证据予以证实，且导致华通XX对其生产的全部梁板的质量问题申请鉴定时，失去鉴定条件。为此，XX公司应当对因其违反法定程序，自行委托鉴定、销毁全部预制梁板承担责任。

综上，华通XX在施工过程中对质量控制不严，XX公司派驻的监理未严格履行监理职责，致使华通XX生产的部分预制梁板存在质量问题，双方均存在过错责任。由于XX公司未按法定程序拆除并销毁预制梁板，致使对涉案全部梁板的质量问题以及梁板拆除后有关材料的回收或残值，无法实施鉴定、评估，XX公司还应对此承担相应的过错责任。综合双方存在的过错，华通XX做为豫制梁板的生产单位，应当就双方签订的《阿深线安阳段高速公路施工合同》承担主要违约责任。损失应以双方签订合同，即双方认可的合同总价款XXX元（赶工费不计）为计算依据，本院酌定华通XX承担损失的60%，即964674元，XX公司承担损失的40%，即643116元。华通XX在XX公司已给付其XXX元的款项中，扣除XX公司应承担的643116元，其应返还XX公司949078元。对于扩大的损失即XX公司请求的检测费、梁板差价款、破碎拆除及二次施工费，应由XX公司自行负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条；《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第二款、第一百一十三条；《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，判决如下：

一、XX南省XX公司于本判决生效后十日内返还安阳黄XX高速公路有限公司工程款949078元；

二、驳回安阳黄XX高速公路有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费39879元，由安阳黄XX高速公路有限公司负担26432元，由XX南省XX公司负担13447元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于XX南省高级人民法院。

审  判  长 　 智咏梅

审  判  员 　 黄慧君

审  判  员 　 李XX

书  记  员 　 朱  艳

安法网5186号