覃XX走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书

原公诉机关广西壮族自治区武宣县人民检察院。

上诉人（原审被告人）覃XX，1978年2月8日出，农民，籍贯广西壮族自治区来宾市，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年11月2日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕，现羁押于武宣县看守所。

辩护人杨大宝，XXX律师。

广西壮族自治区武宣县人民法院审理武宣县人民检察院指控原审被告人覃XX犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月21日作出（2014）武刑初字第6号刑事判决。原审被告人覃XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭审理了本案，广西来宾市人民检察院指派检察员罗XX出庭履行职务，上诉人覃XX及其辩护人杨大宝等到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，被告人覃XX系吸毒人员。2013年11月1日18时许，覃XX在武宣县城文体小广场文XX附近以200元价格卖一包冰毒给苏XX，二人交易完成准备离开时被公安民警查获。公安民警当场缴获毒资人民币200元，从覃XX手上缴获冰毒净重10克、麻古净重0.97克、KT300牌、HUAWEI牌、lenovo牌、OFONE牌手机各一部，从苏XX手上缴获冰毒净重0.58克。经鉴定，上述毒品中均检出甲基苯丙胺成分。

原判认定上述事实的证据有：

（一）物证、书证

1、受案登记表证实，2013年10月28日9时许公安机关接到匿名群众举报称2013年10月份以来覃XX经常在武宣县城贩卖毒品冰毒、麻古，以及2013年11月1日18时许公安民警在武宣县武宣镇文体广场文XX附近草坪处抓获正在与覃XX进行毒品交易的苏XX。

2、抓获经过证实，2013年11月1日18时许公安机关经过布控在武宣县武宣镇文体广场文XX附近草坪处抓获正在进行毒品交易活动的覃XX。

3、搜查笔录、提取笔录、扣押物品文件清单证实，公安民警从覃XX的包内提取到毒品冰毒可疑物22小包，毒品麻古10粒，手机四部（“KT300”牌、HUAWEI牌、lenovo牌、OFONE牌手机各一部），民警还扣押到覃XX随手丢在地上的现金人民币200元；从苏XX手上提取到毒品冰毒可疑物1小包。

4、毒品称量笔录及称量指认照片证实，从覃XX手上押到的22小包冰毒可疑物和10粒麻古可疑物净重分别为10克和0.97克；从苏XX手上扣押到的1小包冰毒可疑物净重0.58克。收缴毒品证明书证实查获毒品已上缴。

5、抽样取证证据清单、来宾市公安局刑事科学技术研究所检验报告证实，经对从覃XX、苏XX手上扣押的毒品冰毒、麻古可疑物进行抽样检验，均检出甲基苯丙胺成分。

6、抽样取证证据清单、武宣县公安局现场检测报告书证实，覃XX尿检（甲基安非他明胶体金法检测试剂板）为阳性。

7、辨认笔录证实苏XX辨认出2013年11月1日晚在马鞍山XX草坪卖毒品给其的女子是覃XX。

（二）证人证言

1、苏XX证实，2013年11月1日晚上7时许其和覃X来到武宣县城时，就打电话给覃XX，想跟她买200元的“东西”（指毒品），覃XX叫其到武宣县城马鞍山XX旁边的草坪里面找她要“东西”，其和覃X一起开摩托车到广场，后叫覃X在广场路边等，其单独到草坪找覃XX，当其沿广场停车场方向走100米远时看见覃XX坐在石凳上等其，其走到覃XX身边直接拿出200元钱给她，她就从袋子里拿出一小包冰毒给其，还问其要不要麻古，当其转身离开时民警把其和覃XX当场抓获，民警从其手上扣押到刚买得的毒品冰毒可疑物。从2013年7月份以来其跟覃XX购买毒品有十多次，其中2013年10月26日下午覃X开摩托车搭其到武宣县城第三转盘一小巷里跟她购买一次。

2、覃X证实，2013年11月1日下午6时30分许其开摩托车搭苏XX到武宣县武宣镇马鞍山XX跟一名女子买毒品冰毒，到广场后苏XX一个人走进广场里面买毒品，其在广场升旗台等苏XX，过十多分钟后看见苏XX和一名女子被公安人员押上车带走，其不清楚苏XX是否买到毒品。其曾于2013年10月26日看见苏XX跟这个女子购买过毒品冰毒。

（三）现场勘查笔录、现场示意图及照片证实，案发现场位于马鞍山公园文XX附近草坪内。

（四）被告人供述

覃XX供述，2013年11月1日18时30分许，有一男子电话联系想跟其要200元的“东西”，其答应后与他约定在马鞍山XX等，不久那名男子找到其，其从身上拿出一小包冰毒给他，他也给其200元，那名男子转身要离开时他们二人即被民警抓获，民警当场从其包里搜出22包冰毒和10粒麻古，其被抓的时候正把那名男子给其200元现金捏在手里，民警对其抓捕时就丢在地上，后被民警扣押。其平时也吸食毒品冰毒，也贩卖毒品冰毒，从2013年中秋节就开始贩卖毒品冰毒，平时别人都是跟其买冰毒的多，所以其身上的麻古没有卖出去。

原判认为，被告人覃XX明知是毒品仍予以贩卖，已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。覃XX贩卖毒品冰毒、麻古达10克以上不满50克，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，认定被告人覃XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币1万元。

覃XX不服一审判决，上诉提出，其是冰毒的吸食者，把冰毒分成小包是为了方便吸食。其被抓时身上尚未卖出的10.97克毒品应属贩毒未遂或者定性为非法持有毒品。原判量刑过重，请求本院依法改判。

上诉人覃XX的辩护人提出，覃XX贩卖给他人的毒品是0.58克，尚未卖出的10.97克毒品应按非法持有毒品罪定罪处罚，而不应全部案贩卖毒品罪既遂来处罚。

出庭履行职务的检察员认为，原判认定覃XX犯贩卖毒品罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致。

本院认为，上诉人覃XX明知是毒品仍予以贩卖，已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。覃XX以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，故覃XX及其辩护人提出覃XX被抓时尚未卖出的10.97克毒品应按未遂或者以非法持有毒品来认定的上诉理由及辩护意见均不成立。原判事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　杨XX

审　判　员　　李XX

代理审判员　　蓝骇浪

书　记　员　　黄XX

附相关法条：

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定：“原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”。