商标侵权的侵权计算方法

　　《解释》第十二条规定：“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”

　　笔者认为，通常情况下，商品商标侵权的违法经营额以能够查清的侵权商品的销售价格和数量为准，具体计算公式为：违法经营额=已售侵权商品的实际销售价格×已售出侵权商品数量+未售出侵权商品的标价（或已查清侵权商品的实际销售平均价格）×未售出侵权商品数量。

　　在执法实践中，由于个案情况不同，处理方式也不同。常见的有争议的问题主要有以下几个：

　　1.已售出商品价值是否计入违法经营额的问题。

　　实践中，对于已售出商品，主要依据行为人陈述、进货票据、销售单据、发票等来查证其数量和价值。由于行政执法需要依据商标权利人出具的鉴别意见认定侵权商品，而已售出商品实物难以取回，权利人无法鉴别，有一种意见认为不应认定已售出商品为侵权商品。笔者认为，商标权利人的鉴别意见并非认定侵权商品的必要条件，执法人员完全可以依据已查清商品的进价、售价与正品存在较大差距等事实来判定商品真假。因此，只要能查明并证实为侵权商品的已售出商品的价值，都应计入全案的违法经营额。

　　2.侵权赠品的违法经营额的计算问题。

　　赠品没有具体价值，实践中有一种观点倾向于按照“没有违法经营额”处理，另一种观点倾向于按照与赠品相同的正品价值计算。笔者认为，侵权赠品应按同一种被侵权商品的市场中间价格计算其违法经营额。

　　3.未附包装的侵权食品的违法经营额计算问题。

　　在查处鲍师傅商标侵权案时，有执法人员认为，行为人现场制售的糕点并没有附着鲍师傅商标，因此不能以侵权商品处理，应仅将现场带有鲍师傅商标的包装物按照侵权商品计入违法经营额。实际上，将带有鲍师傅商标的包装计入侵权商品并无不妥，但忽略现场制售食品与包装相分离的特性，机械地认为糕点本身没有贴附鲍师傅商标就不是侵权商品，将其排除在违法经营额计算之外，显然违背商标使用原则。

　　4.变相销售侵权商品的违法经营额计算问题。

　　实践中有很多变相销售侵权商品行为。例如在一起通过抓娃娃销售侵权商品案件中，当事人为一抓娃娃机商户，消费者花费25元可获得游戏币一枚，抓取娃娃一次。每抓到一个娃娃，可到服务台换取一支假冒Chanel口红。在该案中，侵权商品的价值取决于消费者抓娃娃的水平，可能是25元，也可能是元……侵权商品的价值是不确定的，应按照已查清的行为人的经营收入及侵权商品数量计算，即违法经营额=已查清的经营收入÷已售出侵权商品数×全部侵权商品数量。