一般认为两人行为符合强奸罪的
构成要件,但在
刑罚上一人按轮奸既遂处理,而另一人则按轮奸未遂处理,理由:
1、轮奸不能根据
共同犯罪“一人既遂,全体既遂”的原则来认定。轮奸只是强奸罪的加重情节,而不是基本罪,共同犯罪“一人既遂,全体既遂”的原则仅适用于认定基本罪是否既遂,而不能适用加重情节的认定。试想,如果轮奸适用该原则,那所有的二人以上犯强奸罪的罪犯都构成轮奸,包括协助他人强奸的罪犯,因为一人强奸既遂,那协助犯也构成强奸罪,由此便构成轮奸情节,这显然有违罪行法定原则。
2、轮奸不属于结果加
重犯,而应属于情节加重犯。结果加重犯是指
行为人实施了某种具体
犯罪行为,由于发生了超过基本罪构成结果的更为严重的结果,而
刑法对该重结果规定了更重的
法定刑的
犯罪形态。
轮奸被列为强奸罪的加重情节,不是因为轮奸造成的结果比一人强奸的结果更严重,轮奸与强奸的结果都是妇女被强奸,而是因为轮奸具备二人以上在同一时间、同一地点对同一名被害妇女实施强奸行为的情节,该情节对妇女、幼女造成的危害程度及危害结果比一般强奸行为更为严重,给妇女、幼女的身心健康造成更大的危害,更具社会危害性,
3、轮奸属于情节加重犯,只要罪犯具有实施强奸的共同
犯罪故意,亦在同一时间、同一地点对同一名被害妇女实施强奸的行为,即构成轮奸。但情节加重犯就其结果来看具有两种犯罪状态,一种是既遂,一种是未遂,具有加重情节而无结果的是情节加重犯未遂,具有加重情节且有结果的是既遂。
综上,根据共同犯罪“一人既遂,全体既遂”的原则。刑罚方面,二人以上在同一时间、同一地点对同一名被害妇女实施强奸行为的情节,即具备“二人以上轮奸”的情节,因强奸既遂的,应按该情节
加重处罚;
强奸未遂的,应按该情节未遂
处罚。