关于网络侵权的过错认定

医疗人员作为医疗过程中的专家，要尽到相应的合理注意义务，如果没有尽到相应义务，则可认定其存在过错，所以确定医疗人员应该承担什么样以及什么程度的义务是判断其是否存在过错的重要因该尽到的义务为“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”。同时还规定一定条件下适用过错推定原则。

(一) 医疗水平

1、医疗水平也就是医疗水准，是指医生进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医生于同一情况下所应遵循的标准。《侵权责任法》第五十七条规定: “医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”

2、医疗水准说起源于日本，此概念在日本法学界首先由松仓丰治教授提出，他将医疗水准分为“学术上的医疗水准”与“实践中的医疗水准”，前者由学术界的一致认定而形成; 后者是医疗界普遍实施的技术。

3、多数学者认为，医疗水准是以相同情形下具有一般医疗专业水准的医师所应具备的医师学识、注意程度、技术以及态度为准，也即一般医师标准。即医务人员的诊疗义务须与当时的医疗水平相符合。

4、此处的医疗水平为实践中的医疗水平而非学术上的医疗水平; 并且实践中的医疗水平应是医疗领域的“合理人标准”，即该医师所在技术领域中一名普通医师所具有的一般的技术和知识水平，而非该领域中最有经验、最有技术或最有资格的医师所具有的技术水平，自然也不是该领域中最没有经验、技术最差的医师所具有的技术水平。因而，作为判断标准的“实践中的医疗水平”具有高度概括性和抽象性。

(二) 过错推定

我国《侵权责任法》第五十八条规定了满足一定条件下的过错推定原则的适用，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错: ( 1) 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;( 2) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料; ( 3)伪造、篡改或者销毁病历资料。

1、“推定”还是“认定”

对于第五十八条采用了“推定”一词的做法也引来各种非议，张新宝教授在对侵权责任法二次草案第七章的修改意见中提出，应将第五十八条中的“推定”改为“认定”。所谓推定过错，是指在侵权法上，如果加害人不能证明自己没有过错，那么就从已知的损害事实推定其有过错，从而承担侵权责任，即举证责任的倒置。在五十八条第一款中，如果医疗机构违反了法律、行政法规以及其他有关诊疗规范的规定，则已经构成过错，应是“认定”而非“推定”。

而后两款根据立法的本意，则是“推定”过错，即如果医疗机构存在隐匿或拒绝提供相关病历资料，或者伪造、篡改或销毁病历资料，则推定其有过错，这时举证责任转移到医疗机构一方，医疗机构需举证证明其在医疗过程中不存在过错，当然如果存在上述情况，医疗机构证明自己没有过错是非常困难的，但法律既然规定了“推定”而非“认定”，就说明医疗机构还有举证证明的机会。

2、实践中的适用

第五十八条在实践中适用较多，说明该条规定很有意义。实践中伪造、篡改病历由患者一方举证，患方基本上都是通过证明医院提供的病历、手术记录、病历记录等文件不齐全、自相矛盾，或者违反了卫生部颁发的《病历书写基本规范》的规定来证明医疗机构存在五十八条规定的推定过错的情况。在司法审判中，大多数的过错认定都是根据鉴定结论作出，但是如果可以适用《侵权责任法》第五十八条，就无需依赖鉴定机构的鉴定结论。甚至于，有些案件是在鉴定机构不能做出鉴定结论或者一方不同意鉴定的情况下，适用第五十八条的规定，证明医疗机构存在伪造、篡改病历情况，从而无需进行鉴定，如河南省中级人民法院审理的济源市第二人民医院与贾军军医疗损害赔偿纠纷上诉案