可否对必要共同诉讼原告公告送达-律图

[律师回复] 原告（发包人）基于双方签署的建设工程合同被告（承包人）进行索赔；同时，原告将为被告提供履约保函的银行列为共同被告，要求承担担保责任。对此，被告之一承包人在诉讼中对原告提出反诉，请求原告对其造成的损失进行赔偿。观点分歧对于是否受理被告之一提出的反诉，形成了两种不同的观点：第一种观点认为，反诉当事人与本诉当事人必须完全一致，即当事人的数量、地位必须完全一致。由于银行不是反诉的原告，该反诉的当事人与本诉的当事人不一致，因此，不能受理该反诉。第二种观点认为，反诉当事人与本诉当事人并不需要完全一致，即使只有部分被告提起反诉，也应该受理。特别是本案中，银行只是从法律关系的当事人，不能强求其提起反诉。如果不受理该反诉，那么被告只能另行，这将导致两个相互关联的诉讼分别进行，其中一个诉讼必然需要等待另外一个诉讼的结果，以免出现相互矛盾的判决，这将导致司法资源的浪费。此外，持第一种观点的人进一步认为，不受理反诉不需要出具民事裁定书，因为民事诉讼法只规定了不受理需要出具民事裁定书，没有规定不受理反诉也需要出具民事裁定书。当事人可以另行，如果对另行不受理，则应出具民事裁定书。法律评析我们认为，反诉当事人与本诉当事人并不需要完全一致，在本诉为共同诉讼的场合，部分被告向本诉原告提起的诉讼以及本诉被告向共同原告中的部分原告提起的诉讼也都属于反诉。因此，本案担保银行没有提起反诉，不影响反诉的成立。具体分析如下：第一、民事诉讼法理论上，一般认为反诉当事人须适格。适格的含义是指：反诉是由本诉被告向本诉原告提出，反诉与本诉的当事人是一致的，只不过诉讼地位正好相反。但是并没有要求反诉的原告和被告必须对应本诉所有的被告和原告。具体而言，共同诉讼存在两种形式——必要共同诉讼和普同诉讼。对于普同诉讼，虽然多个被告拥有同一种类的诉讼标的，但其利益各不相同，诉讼地位也相互，不同被告与原告之间的法律关系是不同的，要求所有被告均提起反诉几乎是不可能的事情，如果反诉和本诉当事人完全一致才能成就反诉的话，显然为反诉的成立施加了过于苛刻的条件，不利于反诉效率功能的发挥，也无法避免矛盾判决的产生；必要共同诉讼也是同样的道理，要求所有必要共同诉讼的被告均提出反诉才成就反诉，也是对当事人反诉权的不当限缩。正因如此，有学者指出，在本诉为共同诉讼的场合，部分被告向本诉原告提起的诉讼以及本诉被告向共同原告中的部分原告提起的诉讼也都属于反诉。第二、具体到上文提到的案件，被告提起的反诉与原告提起的本诉系基于同一法律关系（建设工程合同法律关系）及相同法律事实（建设工程合同的成立、变更、履行等法律事实），并存在牵连关系（对抗、抵销相互的诉讼请求）。因此，该反诉完全符合法律规定，应予受理。事实上，只有将两者同时审理才可以查清案件事实。第三、如果以反诉当事人与本诉当事人并不完全一致为由拒绝受理，相当于是对被告反诉权的排斥。理由在于，在附有担保的债权债务纠纷中，虽然担保人和债务人同为被告，但两者承担责任的基础是不同的：前者是基于担保责任承担债务，后者是基于债权债务关系承担债务。债务人可以针对债权人的主张提起反诉，反诉债权人对其也负有债务，从而主张抵销、动摇或吞并本诉原告的主张；但担保人却没有任何立场来动摇、抵销或吞并债权人的诉讼请求，无法提起反诉，也就是说，担保人本来就不应且没有依据提起反诉。因此，如果以担保人未提起反诉为由拒绝受理债务人的反诉，实际上就是变向否决债务人的反诉权，显然是不合理的。第四、司法实务中，对于反诉与本诉当事人一致的理解也并不要求当事人完全一致，本诉中的部分被告针对原告提起反诉颇为常见。例如，最高人民作为二审于2011年审理的时代集团公司与湖南省高速公路投资集团有限公司等合同纠纷上诉案（2011民二终字第92号）也存在同样的情况，两被告中只有湖南省高广投资有限公司作为反诉的原告提起了反诉，湖南省高级人民及最高人民均对此予以认可。实务中，这样的案例不在少数，并没有以反诉当事人与本诉当事人不完全一致为由，拒绝受理部分被告针对原告提起的反诉或被告对部分原告提起的反诉，不要求本诉当事人和反诉当事人人数完全一致，只强调诉讼地位的变更，即反诉的原告是本诉的被告、本诉的被告是反诉的原告即满足反诉主体的适格性。此外，需要明确的一点是，反诉其本质就是另外一个诉，不受理反诉，其本质就是不受理一个。根据民诉法第一百二十三条的规定，应当保障当事人依照法律规定享有的权利，认为不符合条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。基于此，若认为反诉不符合条件，则应作出不予受理的民事裁定书。综上所述，无论是从学理上分析，还是从实务的案例中总结，共同诉讼本诉中的部分被告针对原告提起的反诉或被告针对部分原告提起的反诉，都满足反诉在当事人适格性方面的要求，不应以此为由不予受理反诉。