如何通过正确方式要回自己的工程款-律图

[律师回复] 一、审核应始于招标文件　　施工合同的签订具有特殊性。凡属必须公开招标的工程项目，一般均需经历招标(要约邀请)、投标(要约)、中标(承诺)、签订合同等阶段。我国的《招标投标法》规定：招标文件应当包括所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款;投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应;招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。据此，笔者认为施工合同的审核应始于招标文件而终于施工合同。　　二、力争使用示范合同文本　　由于施工合同涉及内容甚多，如使用自制文本，容易出现缺款少行、约定不全等现象。如若自制文本由建设方起草，还易出现加重施工方责任与义务的情形。为此，我们应当力争使用示范合同文本，以尽可能地避免上述现象的发生。同时，在使用示范文本中，我们还应注意：　　 1、宜用打印字体。施工合同常常一式多份，即使使用了示范文本，第一部分的协议书和第三部分的专用条款，仍由大量空白处需双方协商一致后填列。如用手写填列，万一因书写不一而使表述不一，则极易导致争议。在笔者曾审核的施工合同中，发现一些手写字体，形似行书，难以看清，而字不明，则其意又如何能清?!故应采用打印字体，使之所填内容字迹清楚、表述一致。报上曾载买卖合同一案，付款方式应为“货到付款”，但因书写不清楚，导致“货”字恰似“贷”字。买方认为应是“货”字，现货已送到，卖方即应付款。卖方则主张应为“贷”字，现款未贷到，故虽已收货，但未予付款并非违约，最终双方对薄公堂，真所谓一字关系千金。　　 2、正确理解并使用“三款” 　　示范文本中，设有“三款”。即通用条款、专用条款及补充条款。为此，我们应首先理解“三款”之含义。通用条款系适用于各类建设工程施工合同签订的条款;专用条款是指专门适用于某一具体工程施工合同签订的条款，其需双方协商一致而确定，并可对通用条款予以修改、补充或者具体化。通用条款中约有四十多处内容需在相应的专用条款内予以具体约定;补充条款(见专用条款47条)则是双方对工程未尽事宜或需要特别约定的条款。可以说，“三款”层次分明，既相互联系，又各不相同、各有其用。在笔者审核的施工合同中，常发现未能正确使用之情形，下举两例：　　例一：关于发包方违约责任的约定。专用条款3 5、1条是指如果发包方违反约定支付“三金”(预付款、进度款、结算款)时，其应承担的具体并量化的经济责任，它需要双方当事人协商一致后加以填列。但在不少合同的专用条款中，却表述为“按通用条款执行”，此显然不当。因为在相应的通用条款中，只规定了发包人不按约定付款时应承担违约责任，具体内容或者说数额需当事人在专用条款中加以约定。故“按通用条款执行”之约定，实质等于没有约定，其后果是作为施工方，放弃了发包方在违约付款时应承担的责任。　　例二：专用条款3 9、1条，是双方关于不可抗力的约定。一些施工合同也往往表述为“按通用条款执行”或“依据法律规定”。在相应的通用条款中,已经列明了法律规定的不可抗力的具体情形,但该通用条款仍许可当事人在专用条款中,将风、雪、洪、震等自然灾害自行约定为不可抗力。如未予约定但在合同履行中发生了这些情形，这些情形就不能被认定为不可抗力，此显然也对施工企业不利。　　 3、把握好合同组成文件及解释顺序　　施工合同有别于其他种类合同的特殊之处，便是组成合同的文件较多。对此，通用条款2.1条已予列举并指明当事人在专用条款中可予另行约定，亦即专用条款可以对通用条款中所列进行增减并可调整解释顺序。如一旦约定明确，则履行中必须依此而为，即当组成合同的文件对某一事宜都有约定但含义不一时，将依从排序在先的文件解释;当排序在先的文件没有约定或约定不明时，则应依排序在后但约定明确的文件解释。当然，如系必须公开招标的工程项目，则任何组成合同的文件，均不能有违招标文件中的实质性内容。所以，在签订合同前，我们应当确定组成合同的文件到底有哪些?然后确定这些文件的解释顺序，使组成合同的文件形成内容不遗漏、解释有排序之有机整体。　　 4、不宜留有空白(格)之处　　施工合同示范文本中的协议书和专用条款，均需当事人填列内容。在笔者已审核的送审合同中，发现有不少空白(格)之处未予填列，此显然不妥。一旦有人私下单方予以填列，便会形成一方之合同上为空白，另一方合同上却填列有内容，或者原来的空白(格)之处均填列了内容，但意思却相异之情形。倘此，事情就会变得相当麻烦，甚至会对有一方产生非常不利的后果。仅在我公司所涉施工合同诉讼案件中，发现作为证据的合同，其空白(格)之处被私下单方填列的事例已非一起，导致案情变得复杂且对我公司不利。故当合同正式签订时，不宜留有任何空白(格)之处，对确实无需填列内容的空白(格)之处，宜用文字或其他形式加以说明，使之再予填列成为不可能。　　 5、合同装订亦应予以规范　　我们签订施工合同使用的示范文本，有的使用单位采用自己打印示范文本，填列内容后用钉书机加以订合成册，有的补充协议亦是如此装订。这样装订虽然简便省时，但客观上却留下了轻轻松松、不留痕迹就可换页之隐患。而一旦被擅自换页，后果就可能会非常严重。实践中，合同被换页甚至被调包的事例并非没有，这应当引起我们的警示。为避免换页现象的发生，最好能使用工商部门提供的示范文本。如采用自己打印示范文本的，因其页数较多，可送外加工成册或自己用胶水将每页固定成册。如未使用胶水的，则至少应在每页签上双方经办人员的姓名或盖上特定的印章。对于页数不多的补充协议或其他协议，则也可在页与页之间加盖骑缝印章。　　三、约定时务求全面、准确　　在对合同所涉事宜进行约定时，应务求全面、准确。所谓全面，就是该约定的事宜不可遗漏，因为一旦遗漏而在合同履行中再予约定，极易困难重重，甚至可能会因再约不成而致合同继续履行不成。所谓明确，亦即表述应当明白、确切而无歧义。下举数例：　　例一：笔者曾在审核某一安装施工合同中发现，合同关于保修金的返还时间约定为“余款5%在质保期满2年后7个工作日内支付完毕”。粗看似无不妥之处，但笔者认为此应属约定不明确且易致歧义之表述。为什么?因为“质保期满2年后”至少可有两种解释。一可解释为“质保期满2年，后”。依此，余款返还时间为质保期满2年后的7个工作日内;二可解释为“质保期满，2年后”。依此，则余款返还时间为质保期期满后再加2年。显然，如依第二种解释，将对施工企业非常不利。为使约定明确而无歧义，笔者建议修改为“余款5%在2年保修期期满之日起7个工作日内支付完毕”。类似情形再如“保修金于保修期满后退还”。严格而言，期满后多少日内退还未曾明确。按字义，期满后的任何时间退还均不违约，此当然也对施工企业不利。　　例二：笔者较多地发现施工合同中关于结算之约定看似明确实则不然。如本公司有一造价为1亿元以上的送审合同，笔者发现结算条款约定为“验收合格后28天内进行工程结算，工程结算完成后60天内，甲方应向乙方付清工程结算全部尾款(留5%作工程保修金)”。这一约定，看似无瑕，实则约定不全，即对28天内未予结算或虽予结算但未能结算一致时如何处理未予约定。如果日后一旦出现此种情形，施工方应收之至少为500万元以上的结算尾款恐怕难以及时收回，因为合同约定未明，又难追究建设方不付之责。为此，笔者在参与与甲方的洽谈中提出了这一问题。经过协商后，双方同意将原约定修改为“验收合格之日起28天内，承包人应将结算交于发包人，发包人应自签收之日起30日内完成审核及造价咨询中介机构的审价。工程最终造价以此审价结果为准，逾期均视为认可承包人之结算。在审价完成之日起60日内发包人付到结算价的95%，剩余5%留作保修金”。依此，通过合同审核，将从中发现的将来可能对施工企业极为不利的隐患予以了化解。　　例三：在甲方迟延支付“三金”的违约责任中，有的未采用示范文本的送审合同将其约定为“按银行利息计付”。此类约定也不明确，至少对计付利息的利率约定不明确，是依贷款利率还是借款利率?是依人民银行的基准利率还是某一商业银行的浮动利率?而不同的利率对利息额的大小却是关系重大。　　四、尾语　　以上所述，仅系笔者在审核施工合同中所引致的若干肤浅之见。其实，合同签订过程中应予注意的事宜还有很多，我们都应认真对待，做到仔细斟酌，预防在先、明确于前。须知：一份签订得当的施工合同，应能助你增加效益并减少损失。而一份签订不当的施工合同，则完全有可能使你减少效益并又增加损失!