《
担保法》第31条“保
证人承担
保证责任后,有权向
债务人追偿。”《最高法院担保法解释》第42条:“人
民法院判决保证人承
担保证责任或者
赔偿责任的,应当在
判决书主文中明确保证人享有担保法第31条规定的权利。判决书中未予明确
追偿权的,保证人只能按照承担责任的事实,另行提
起诉讼。”根据上述法律规定,保证人向债务人的追偿权之行使是以“承担保证责任”为前提的,在实际承担
担保责任前,不能能起诉债务人。司法实践认为“在债务人有履行能力而
债权人不主张权利时,保证人有权直接起诉债务人。”具体参见人民法院报文章《债权人不主张权利——保证人能否直接起诉债务人》作者:郑冰发布时间:。该文指出“正常情况下,保证人是在承担了保证责任后才会行使追偿权,向债务人提起
诉讼,但是在
债务履行
期限届满,债务人有履行能力而债权人不主张权利时,此时虽然债权人也未向保证人主张权利,但保证人的保证责任并未免除,一旦债权人向保证人主张权利,保证人即可能承担保证责任,而如果此时债务人已无财产可供履行,则保证人的合法权益必将受到侵害。因此在债务人有履行能力而债权人不主张权利时,应当赋予保证人提起诉讼的权利。”