未成年人的监护人能否随意通过协议确定

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 在一般侵权案件中，如果涉及未成年人侵害他人合法权益的，未成年人的父母作为监护人往往须参与诉讼。未成年人的监护人参与诉讼的实体法依据是我国《民法通则》及其司法解释，我国《民法通则》第三十三条及其司法解释第161条规定，未成年人造成他人损害的，由监护人承担民事责任;对于未成年人有财产的先行从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人适当赔偿，单位担任监护人的除外;对诉讼时已成年的，但没有经济能力的应当由原监护人承担民事责任等等。尽管实体法针对不同情况确立了监护人相应的民事责任，但是，对于如何确定监护人在诉讼中的法律地位使其以确当的方式承担民事责任却缺少程序法的明确规定，从而导致了司法实践中做法不一。下面笔者将结合实体法规定的不同情况，同时结合诉讼法方面的理论，从不同的角度对未成年人之监护人在诉讼中的法律地位进行阐述。
一、未成年人之监护人在诉讼中的身份具有双重性根据实体法的规定，
首先，监护人作为未成年人的法定代理人为维护未成年人的合法权益而行使未成年人应享有的诉讼权利，此时他是诉讼代理人，其不因行使这一权利而承担相关实体法的义务。
其次，监护人须为未成年人的违法行为承担民事责任，并为自己是否尽到了监护责任而行使抗辩并提供证据，此时他的诉讼地位类似于当事人，其诉讼权利行使得如何，举证是否充分，直接影响到其实体义务的承担。这就是监护人在诉讼中的双重身份。然而，对于这种双重性，程序法只明确认可监护人作为法定代理人的身份，而对于其承担民事责任时的身份却未有规定。从诉讼法一般理论来看，承担民事责任的须为当事人。所谓当事人是指因民事权益受到侵害或者民事权利义务关系发生争议，以自己的名义请求审判上的认定和保护而进行诉讼，并受人民裁判约束的利害关系人。广义的当事人包括：原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人和第三人。显然，承担民事责任的监护人不属于当事人的范畴。可是，民事诉讼中让当事人以外的诉讼参加人直接承担民事责任，这在诉讼法理论上难以解释，目前也没有具体规定和理论填补这一空白，这也就是司法实践中做法不一的原因。
二、司法实践中确定未成年人之监护人诉讼地位的几种做法
(一)以未成年人为被告，其监护人作为法定代理人参与诉讼。这种情况中，监护人只以诉讼代理人的身份出现，因为侵权事实与其无关，其实际并不是案件的诉讼主体，除行使诉讼代理权外，仅仅是因为法律规定须对未成年人的不当行为承担民事责任而负法定之债。只在判决时于判决主文中确定未成年人的赔偿责任由法定代理人承担。这是司法实践中通常的做法，但这种做法实际是以实体法的规定直接替代了程序法的规定，或者说忽略了监护人承担责任的诉讼程序要件，似乎有所欠缺。
(二)在确立未成年人为被告时，一并确立监护人为共同被告。这种做法不常见，一方面可能是因为将监护人单列为被告缺少实体法上的支持，从法律规定来看，监护人承担的责任实际是未成年人的责任，仅仅是由于法律规定了未成年的责任由其监护人承担而已，并非监护人与未成年人共同承担责任，也非负连带责任，不具备必要共同诉讼的要件。另一面可能是因为法律文书格式的限制，法律文书中如果重复罗列监护人的身份事项，客观上给人以繁琐的感觉，既不简洁、明确，也不实用。尽管如此，笔者却以为这种做法值得肯定，因为其能兼顾实体法和程序法的要求。
首先，监护人能否单独作为被告参与诉讼，虽然目前尚没有具体的规定，但从最高人民(1989)民他字第41号复函来看，复函尽管只针对未成年人死亡的情形，但可以看出监护人能够成为被告参与诉讼。
其次，虽然监护人并非侵权事实的责任主体，但是在案件审理时其须参与相关事实的审查，如监护人的身份确定，监护人履责情况的审查等等。作为未成年人的监护人，在庭审中既要为未成年人行使代理权，还要为减轻自己的民事责任行使抗辩权。将监护人另立成被告，可以使其双重身份截然分开，避免监护人混淆行使诉讼权利。