双方都违约可以主张违约金吗

[律师回复] 违约金除了具有补偿性，还具有惩罚性功能，是对违约方违约行为的一种惩罚，目的是维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约，与《合同法》的立法精神一致。《合同法》第二条的规定充分体现的是意思自治的原则，意识自治原则是最根本的原则，即合同双方按照自己的意愿进行缔约。《合同法》第六十条的规定充分体现的是诚实信用原则，即双方按照自己的承诺及时、有效的履行。合同双方当事人根据自己的意志进行缔约并明确双方的权利义务与违约责任（仅指违约金），一旦出现违约情形，应按照约定承担违约责任。合同约定了违约金后，如果守约方不能证明自己的实际损失，那么违约金便失去了参照的基础，有可能对另一方造成明显的不公平。《合同法》第一百一十四条和（最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二））第二十九条均规定违约金数额应以实际损失为参考，目的是为了防止违约金主张金额过分脱离实际损失，造成双方的权利义务不对等，凸显的是公平主义原则，用以平衡意思自治原则、诚实守信原则带来的权益冲突。但是，在缺少实际损失作参考的情况下，一味地追求公平原则而忽略意思自治和诚实守信原则，显然也违背合同法原则和立法目的。守约方能够证明对方存在违约行为时，虽未能证明没有损失违约金仍应支持，但需适当调整。

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