银行卡出售后挂失又补卡取现行为之辨析
——河南金谋律师事务所 王洪生
案情:刘某介绍陈某出卖银行借记卡,赚取介绍费200元,陈某在开卡时开通网上银行。卖卡后刘某和陈某约定,让陈某注意其银行卡里的资金变动情况,有大额资金进入时让陈某将银行卡挂失,把钱取出后私分。某日陈某发现其银行卡进入20万元,和刘某商量后到银行挂失,把20万元取出后私分。
分歧意见:对于刘某和陈某行为如何定性,存在三种不同意见:
第一种意见,刘某和陈某认为自己的行为构成侵占罪。所取得20万元在陈某的银行卡内,该资金在法律形式上处于银行卡申领人的控制之下。故陈某对于其申领的银行卡内资金具有占有、支配权利,其挂失和补卡等行为均属于合法行为,其通过挂失、补卡方式支取资金的行为是将代为保管的他人财物占为己有,且拒不归还。
第二种意见,刘某和陈某的行为构成诈骗罪。陈某虽然是对以自己名义开通的银行卡办理挂失和补卡,但其向银行隐瞒了自己已将银行卡卖给他人,银行卡中的20万元系他人存入款项的事实,谎称是自己的存款,而使银行信以为真,为魏某办理了挂失、补卡、取款等相关业务,其在该过程中实施了欺骗行为。
第三种意见,刘某和陈某的行为构成盗窃罪。刘某和陈某采用银行卡挂失、补卡的方式,将他人存入到银行卡中的20万元全部取出,其行为属于以非法占有为目的,采取秘密窃取的方式,将他人财物占为己有。
评析意见:笔者同意第三种意见,理由如下:
刘某和陈某的行为不符合侵占罪的构成要件。陈某对已出售的银行卡无控制权,卡内资金既非其所有,亦非代为保管或遗忘物。其将该银行卡出售的行为,属于将实际支配控制权利转让给了他人。卡内现有的资金及资金往来均不在其保管或控制之下,亦不属于其所有。
刘某和陈某的行为不构成诈骗罪。刘某和陈某并无虚构事实、隐瞒真相的行为,其向银行办理挂失、补卡、取款等手续并未违反银行相关规定,刘某和陈某行为不符合诈骗罪行为特征。
刘某和陈某的行为构成盗窃罪。持卡人在购买了陈某的银行卡后,卡内资金在持卡人的占有下,虽然资金来源不合法,持卡人构成非法占有,刘某和陈某通过到银行挂失、补卡行为,属于改变占有的行为。
刘某和陈某的秘密窃取行为就是相对于持卡人改变占有的行为,不是对于银行而言,陈某到银行挂失、补卡行为是公开行为,不属于秘密窃取行为。刘某和陈某应以盗窃罪定罪处罚。
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