以案说法——虚设交易环节型职务侵占罪

案号：（2023）沪0106刑初3号刑事判决 

基本案情：被告人冯某某于2007年起担任被害单位某上海公司无锡分公司销售员、销售经理，负责银粉的销售工作。2014年9月至2019年3月间，冯某某利用其知晓某上海公司银粉交易客户信息、负责与对方客户洽谈及有权修改银粉销售价格等职务便利，在客户公司与某上海公司的银粉直接交易中加入其伙同杨某（另案处理）实际控制的上海某某物资有限公司、无锡某某科技有限公司、无锡某某新材料科技有限公司作为银粉销售的虚设中间环节，其先通过上述三家公司中的一家公司以正常市场价格与客户公司签订销售合同并收取货款，再以其控制的公司从某上海公司以低价采购银粉，后交付给客户公司，从而侵吞银粉货款差价。经审计，被告人冯某某等人通过上述方式侵吞货款共计1,924万余元。

论证问题一：虚设交易环节型职务侵占罪

实践中，比较常见的职务侵占罪是行为人利用职务便利，窃取、骗取、侵吞被害单位财产的行为，在常见犯罪模式之外，衍生出了多种新型的侵占手段，虚设交易环节类型的职务侵占罪在本质上就是以低于市场价向关联企业销售本单位商品，达到侵占本单位财产目的的行为，在《刑法修正案十二》生效之前，这类行为可以定性为职务侵占罪，在《刑法修正案十二》生效后，该类行为首先应当考虑是否符合非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪。从公司低买对外高卖行为在本质上确实侵害了公司财产权，行为人利用职务便利，通过非法手段非法占有公私财产，符合职务侵占罪的犯罪构成。

论证问题二：犯罪数额认定与犯罪成本扣减问题

1.犯罪数额认定：本案认定被告人职务侵占数额是根据购买、销售的差价确定，本律师认为该认定不具有合理性，即购买、销售差价实际是采购价格与市场价格的差值，这个差值不仅包含了被害单位的直接经济损失，也包含了被害单位直接从事交易情况下可能取得的经济收益，即将受损失与所失利益均计入犯罪数额，本律师认为，职务侵占罪中，被告人犯罪数额应当限于被害单位直接经济损失，不应计入犯罪数额。《刑法修正案十二》生效后，这类案件可以归入非法经营同类营业罪活着为亲友牟利罪，非法经营同类营业罪以行为人获取非法利益数额作为定罪量刑标准，该数额即可以直接以购买、销售差价进行认定。

2.涉案企业低买高卖过程中产生的税费是否可以扣减：犯罪过程中缴纳涉案公司的税费，是为保证完成交易、获取货款差价，应依法认定犯罪过程中为完成犯罪支付的必要犯罪成本，不应从犯罪金额中扣除。另一方面，职务侵占犯罪数额应当以被害单位实际经济损失为准，犯罪成本不能弥补被害人经济损失情况下，也不应当从犯罪数额中扣除。