员工离职后侵犯原公司商业秘密的认定（三）

在前两篇文章中，我们分析了商业秘密的秘密性和保密性，也提到了“相同（实质性相似）+接触-合法来源”这一判断方法，在本文中我们将分析一下接触和合法来源这两个重点。

二、如何判断已离职员工是否侵犯了公司的商业秘密

1、需证明已离职员工有机会接触到该商业秘密

要判断已离职员工是否有机会接触到该商业秘密，主要是从该员工在原公司的职位以及工作内容来判断，比如在（2018）沪73民终79号案中，法院认为被告在原告工作期间担任服务二科经理，向副总经理报告工作，所在部门负责与用友软件维护、更新相关的客户服务。被告在原告工作期间接触且获取了原告的客户信息，并且在离职后设立公司开展与原告相竞争的业务，侵犯了原告的商业秘密；在（2019）浙01民终4315号案中，法院认为被告在原告担任专利代理人的助理，能够接触到客户联系人地址、电话、发明人身份证号码、服务费用、委托代理工作单等，其离职后原告的部分客户的百余件专利代理机构由原告变成了被告新入职的代理机构，侵犯了原告的商业秘密。

如果原用人单位没有证据证明已离职员工有机会接触商业秘密，那么就不会认定已离职员工侵权，比如在(2019)苏民终1629号案件中，法院认为业务员原则上不具有接触其他业务员负责的客户的条件，因此所诉中16家客户交易的发票上均无被告等个人的签字，亦无其他证据证明其接触了上述客户的信息，被告新入职的公司与这16家客户的交易不构成对原告商业秘密的侵犯；但是所诉中另外11家客户发票上有被告的签字，表明上述被告接触了这些客户的信息，其新入职的公司与这11家客户的交易构成了被告对原告商业秘密的侵犯。

已离职员工侵犯原公司的商业秘密的手法多种多样，包括直接出卖给他人，或者过失性地泄露给他人，但实践中最常见的方式是自立门户，即直接或间接设立公司与原公司同业竞争；以及离职到新的公司，在新的公司运用到原公司的技术或客户信息等商业秘密。无论是何种方式，原用人单位都需要举证证明已离职员工有接触商业秘密的机会和可能性。

2、若已离职员工不能证明合法来源，则侵犯该商业秘密

判断是否侵犯商业秘密的另一个因素是已离职员工在新单位使用的商业秘密是否有合法来源。所谓合法来源，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条列举了自行开发研制和反向工程两种方式，也是常见的发生争议的两种方式，此外实践中一般还有权利人自行公开和通过合法受让或被许可而获得。

在合法来源这一项中，笔者比较关注的是商业秘密中客户名单的“信赖保护”，这也是类似案件中已离职员工最常用的一个抗辩点，即《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款的规定：“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。”法院在处理商业秘密类案件中，既要依法加强商业秘密保护，有效制止侵犯商业秘密的行为，为企业的创新和投资创造安全和可信赖的法律环境，又要妥善处理保护商业秘密与劳动者自由择业、竞业限制和人才合理流动的关系，维护劳动者正当就业、创业的合法权益，依法促进劳动力的合理流动和自主择业。因此相关解释单独把客户基于对员工个人的信赖而选择与员工个人或新单位进行交易这一行为排除在侵犯商业秘密之外。在实践中要证明这一点并不容易，比如在(2019)苏民申5769号一案中，法院认为本案被告虽然提交了25份企业出具的统一格式《声明》，但证据内容无法证明企业此前与原告交易时是否是基于对被告的个人信赖，故被告的客户信赖抗辩无法成立；在（2018）沪73民终79号案中，法官认为个人信赖一般适用于医疗、法律服务等较为强调个人技能的行业，否定了被告关于合法来源的抗辩。

相反，在(2019)苏民终1629号案件中，法官结合了三家客户出具的情况说明以及案涉的粉碎机交易为买方市场的特性认为被告就这三家公司的合法来源抗辩成立，与此相对，另几家客户由于被告提供的证据不足，所以合法来源的抗辩不成立。

所以我们可以看到，要证明合法来源，不仅需要客户出具的证明，还需要提供一些客观证据使法官产生内心确信。

在证明了已离职员工确实侵犯了公司的商业秘密后，公司更关心的是能获得什么样的赔偿，我们将在下一节进行讲述。