经济补偿金算不算加班费在内

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 劳动合同解除、终止经济补偿金计算基数是否应当将加班工资计算在经济补偿金基数内。对此，《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》均未明确。因此，实践中也存在分歧，但上海地区大多是将员工离职前12个月的所有工资性收入计算在内，其中也包括加班工资。但这一口径在2013年发生了变化，上海市高级人民在2013年第1期《民事法律适用问答》中对于计算经济补偿金基数时是否应当将加班工资包括在内有了明确规定。<br/>上海市高院认为：<br/>第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。<br/>第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。<br/>第三，从原劳动部《关于贯彻中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。综上，我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。”<br/>因此，根据上述上海市高院的规定，用人单位在计算员工劳动合同解除、终止的经济补偿金时不应将加班工资包括在内。但是，我们应该注意，如果用人单位存在恶意将本应计入正常工作时间的收入计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金计算基数。<br/>但是，经济补偿金计算基数包括加班工资的是少数，实践中只计算基本工资的情形仍然是主流。<br/>陈某于2012年9月1日进入上海某网络科技公司工作，双方签订了2年的劳动合同。由于工作性质原因，陈某在日常工作中经常存在加班情况。公司均按法律规定支付加班工资。2014年8月31日双方劳动合同到期，公司决定不与陈某续签劳动合同，并支付陈某两个月的经济补偿金。陈某对于公司在补偿金计算中剔除加班费存在异议，与公司交涉无果后，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司足额发放经济补偿金。<br/>本案的焦点为：经济补偿金的基数如何确定<br/>陈某认为：经济补偿金基数应当将其劳动合同终止前12个月的所有工资性收入计算在内，包括加班工资。<br/>公司方认为：公司方在计算陈某的经济补偿金基数时按其劳动合同终止前12个月的所有正常工作时间的工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入计算，但不计入加班费，符合法律规定。<br/>劳动争议仲裁委员会审理后认为：合同到期后用人单位不与陈某续签劳动合同，致使双方劳动合同终止，用人单位应根据《劳动合同法》的规定支付劳动合同终止的经济补偿金。用人单位已根据法律规定支付陈某两个月的经济补偿金，现陈某要求用人单位计算经济补偿金基数时应将加班工资计算在内，补足经济补偿金的请求于法无据，不予支持。<br/>在此，需要提醒广大用人单位在改变以往操作方法的同时也要意识到法律规定往往是最底线的规定。如果用人单位出于构建和谐劳动关系的目的，愿意在法定标准之上支付经济补偿金，也是得到法律支持以及提倡的。

[律师回复] 你好，由于机关事业单位的工资福利制度一直实行国家集中统一管理的体制，基本制度和政策由国家制定。对于机关事业单位，如何依照《中华人民共和国劳动法》关于济宁事业单位加班费规定执行，国家至今未出台具体办法。目前，除人民警察可发放加班补贴外，对其他机关事业单位都没有出台关于双休日节假日加班费有关政策。<br/>　　实际工作中，事业单位可依照相关规定发放加班费，但应在绩效工资总量范围内，根据单位绩效工资分配法进行。

[律师回复] 《劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时” 。每日延长工作时间不得超过三小时，每月不得超过三十六小时，是法律强制性规定，限制延长工作时间，是出于保证劳动者的休息权，保障劳动者身体健康。加班超过法定时间，即使依法支付报酬也属于违法。这是对加班时内不算加班这样合法吗的回复，希望能帮助到您。

[律师回复] 超过标准工时8小时就算加班。《劳动法》第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。 第四十一条　用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。《关于职工工作时间的规定》第三条职工每日工作8小时、每周工作40小时。 第七条国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。根据以上法律规定，标准工时员工每天工作超过八小时的，就算加班时间。每月不得超过36小时。

[律师回复] 不少企业、劳动者以为加班只要按规定支付加班工资就是合法的，殊不知加班时间过长，同样违反《劳动法》，要被罚。广东珠海市人社局日前公布一起案例：珠海某科技有限公司因为赶订单，违法延长1905名职工加班时间，被处以19万余元罚款。<br/>用人单位违法违规延长劳动者工作时间很为普遍，尤其是在一些劳动密集型企业。像此次被罚的珠海这家企业，违规加班还征得了所有劳动者同意，不少企业违法违规延长劳动者工作时间并不会与员工进行协商，完全由企业说了算。<br/>很多时候，绝大多数员工面对老板加班的要求，并不会拒绝，大家不会为了违法加班而反对，毕竟对于很多人来说，找个工作并不容易，当你抗拒违法加班，老板多的是借口炒你鱿鱼。所以珠海这一事件中自愿加班的1905名职工，很可能也有诸多无奈。<br/>先不论劳动者自愿加班是否属实，就算属实，其中可能也有受制于人的无奈，而就算是劳动者真心愿意加班，但维护劳动者的身心健康，尊重劳动者休息权，维护劳动者的切身权利，也是企业的责任，况且企业有责任遵纪守法，不踩法律红线。违法延长劳动者加班时间，就应该受到法律惩处。<br/>加班讲究自愿啊。