如果殴打他人未遂违法吗？

[律师回复] 对于行为人实施了聚众行为后由于意志以外的原因没有实施斗殴行为，是聚众斗殴犯罪中的聚众斗殴罪犯罪未遂。有观点认为，聚众斗殴罪是行为犯，只有完成聚众行为并着手实行斗殴行为时，才构成既遂，如仅实施聚众行为就因意志外原因而终止，应属犯罪未遂。还有观点认为，聚众斗殴罪是举动犯，聚众行为仅是斗殴的准备行为或者手段行为，属于犯罪预备行为只有斗殴行为才是该罪的实行行为，且斗殴行为一经实施即对社会公共秩序造成直接的严重的损害，从而构成既遂，该罪不可能存在未遂的停止形态。 笔者认为，行为犯不同于举动犯，其可能存在未遂形态。对于聚众斗殴罪是否符合行为犯的条件，应从分析行为人着手实施实行行为的时间和行为实施完毕之间有无发展过程或时间间隔入手。实行行为的前提，是行为人已经开始实施犯罪构成要件的行为；实行行为的本质，是具有侵犯法益的危险，且该危险要高于犯罪预备侵犯法益的危险，行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着手。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 聚众斗殴罪是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。<br/>聚众斗殴罪的客观方面表现为纠集众人结伙殴斗的行为。聚众斗殴一般人数众多，社会影响恶劣，属于比较严重的暴力犯罪，法定刑为三年以下有期徒刑。<br/>持械斗殴属于聚众斗殴行为的加重情节，可以判处三到十年有期徒刑。<br/>对于何为“持械聚众斗殴”， “主要是指参加聚众斗殴的人员使用棍棒、刀具以及各种枪支武器进行斗殴”的情形。这是司法实践中最权威的观点。该观点强调，一是必须实际使用，二是限于棍棒、刀具以及各种枪支武器。<br/>如果持械斗殴致人重伤死亡的，则会按照故意伤害罪或者故意死亡罪进行处罚，可能会判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

[律师回复] 您好，关于聚众斗殴罪未遂怎么认定？这个问题，我的解答如下, 聚众斗殴未遂的可能就不构成聚众斗殴罪的，可能会对首要分子进行治安处罚，拘留罚款等，聚众斗殴罪的一般情节会处三年以下有期徒刑，情节特别严重的会处三年以上十年以下有期徒刑。<br/>《治安管理处罚法》<br/>第二十六条有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：<br/>(一)结伙斗殴的；<br/>(二)追逐、拦截他人的；<br/>(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；<br/>(四)其他寻衅滋事行为。<br/>第二百九十二条【聚众斗殴罪】聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：<br/>(一)多次聚众斗殴的；<br/>(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；<br/>(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；<br/>(四)持械聚众斗殴的。<br/>聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

[律师回复] 您好，关于聚众斗殴罪未遂是否是无罪这个问题，我的解答如下, <br/>1、在理论与实务中，对于聚众斗殴罪有无未遂形态存在较大争议。　一种观点认为，聚众斗殴罪是行为犯，只要一着手实施犯罪就构成既遂，不存在未遂的问题;另一种观点认为，聚众斗殴罪的法定犯罪行为由聚众和斗殴两个行为构成，当行为人在聚众斗殴的故意下着手实施聚众行为时，就已经开始着手实施法定的犯罪行为，只有完成了聚众行为并着手实行斗殴行为时，才构成聚众斗殴罪的既遂，如果仅仅实施了聚众行为就因意志以外原因而终止，应属于犯罪未遂。<br/>2、聚众斗殴罪的无罪辩护内容：<br/>一、情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的<br/>情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。对于因民事纠纷、邻里纠纷、婚姻家庭等民间矛盾引起的互相斗殴、结伙械斗，如果后果不严重的，可以做无罪辩护。<br/>这种辩护强调两点。<br/>其一是聚众斗殴的原因，是民间矛盾;原因之后的报复行为虽然符合斗殴的犯罪构成，但情节上毕竟不等同于其他非民间矛盾引起的报复行为，即“情节显著轻微”;<br/>其二是聚众斗殴的后果，不严重，即“危害不大”。<br/>二、轻微打架行为的――犯罪性质的无罪辩护<br/>如果分析聚众斗殴罪指控的证据，发现犯罪性质更符合故意伤害罪特征的、并且被告人未致被害人轻伤以上的，可以做犯罪性质的无罪辩护。<br/>如果分析聚众斗殴罪指控的证据，发现犯罪性质更符合寻衅滋事罪特征的、并且被告人未致被害人轻微伤以上的，可以做犯罪性质的无罪辩护。<br/>三、一般参加者的无罪辩护<br/>聚众斗殴罪只追究首要分子和积极参加者的刑事责任，如果如果分析聚众斗殴罪指控的证据，发现被告人是一般参加者的，可以做相应的无罪辩护。<br/>四、没有聚众行为的无罪辩护<br/>(1) 一方只有一人的――当然的非聚众斗殴罪<br/>(2) 一方有两人以上、但没有聚众行为的――有难度的无罪辩护<br/>需要全面、细致审查、判断、运用全案证据间的印证与矛盾关系，分析二人之间的具体意思联络，尤其是具体的言语表达、工具的运用等等。<br/>五、没有互殴直接故意的无罪辩护<br/>如果被告人一方本无互殴故意，但是对方被告人出于各种原因诬告陷害的，也可能使正当防卫的一方成为聚众斗殴罪的被告人。<br/>是防卫行为，还是聚众斗殴行为，只有以全案证据为根据、把握案件始终、细节、证据的本末进行综合判断。

[律师回复] 您好，针对您的聚众斗殴罪未遂会如何判刑问题解答如下, <br/>一、聚众斗殴罪未遂会怎么判刑<br/>《刑法》第二百九十二条：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：<br/>(一)多次聚众斗殴的;<br/>(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;<br/>(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;<br/>(四)持械聚众斗殴的。<br/>二、聚众斗殴罪的成立要件<br/>1、聚众斗殴罪与因民事纠纷而发生的一般斗殴或者结伙械斗的行为的界限。二者在互相殴斗的形式上很相似，但有本质的区别。后者一般是事出有因，不具有争霸一方、报复他人、寻求等犯罪动机，其行为没有对社会公共秩序构成威胁，所以不能以聚众斗殴罪定罪。<br/>2、聚众斗殴罪属于行为犯。只要实施了聚众斗殴的行为，首要分子和积极参加者即构成聚众斗殴罪。但是情节显著轻微，危害不大的，则不应按犯罪处理。要注意以下几点：<br/>(1)如何理解“聚众”。聚众就是拉帮结伙，人数达三人以上。对斗殴双方均有聚众斗殴故意的，只要一方达到三人以上的，对双方均应认定聚众斗殴，但没有聚众斗殴故意的一方，不当认定聚众斗殴。如没有聚众故意的一方造成对方重伤、死亡构成犯罪的，按照法律规定定罪处罚。<br/>(2)如何认定聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者。聚众斗殴首要分子是指聚众斗殴的组织者、策划者、纠集者、指挥者;积极参加者是指在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致死、致伤他人者。在幕后起组织、策划、指挥作用或在聚众及准备斗殴中行为积极并起重要作用的，不论其是否直接实施斗殴行为，应认定为首要分子或积极参加者。<br/>(3)如何理解聚众斗殴中“人数多、规模大、社会影响恶劣”。“人数多、规模大、社会影响恶劣”是指参加聚众斗殴的人数达十人左右，或者斗殴场所涉及多或者斗殴持续时间较长，或者聚众斗殴行为在当地造成恶劣影响、民愤较大的情形。<br/>(4)如何掌握社会秩序严重混乱的程度。造成社会秩序严重混乱是指人们的生活、工作、学习、教育、科研等秩序受到破坏，造成学校停课、商店停业、停工，交通严重阻塞，公共秩序严重混乱等等。<br/>(5)如何理解“持械聚众斗殴”。“持械”是指在聚众斗殴中使用器械或携带器械且主观上有使用的企图，但实际未使用的，这里的“器械”包括：治安管制刀具以及支、棍棒等足以致人伤亡的工具。参与预谋持械聚众斗殴的，构成聚众斗殴罪的，应认定为持械聚众斗殴。在聚众斗殴中，斗殴一方持械而另一方未持械的，对持械一方依照上述第二款的规定认定是否属于持械聚众斗殴;对未持械一方不应认定为持械聚众斗殴。