关于破产债权担保的问题

[律师回复] 第三方提供保证担保的破产债权问题<br/>根据担保法的规定，保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。正是基于担保法赋予了保证人的责任追偿权和预先行使追偿权，才产生了破产案件中第三方提供的保证担保引起的破产债权问题。<br/>首先，关于破产债权的申报问题。企业破产法规定，债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权；债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。基于追偿权的附属性，债权人已经向管理人申报全部债权的，保证人不得重复申报。债权人消极不作为以致影响保证人申报债权的，债权人应该承担相应的不利后果。担保法司法解释规定，债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。如果债权人既不参加破产程序，又不通知保证人加入破产程序，则可能使保证人延误债权申报并影响追偿权的行使。这种情况下，债权人无权就可能由破产程序获得清偿的部分再要求保证人履行担保责任。当然，保证人履行了担保责任后是否参加债务人的破产程序由其自己决定，一般与债权人无涉。<br/>实践中还有保证担保人的破产债权申报是否需要区分一般保证和连带责任保证的问题。一般认为，与一般保证责任不同，在破产程序中，当债务人破产时，承担补充赔偿责任的一般保证人不受先诉抗辩权的限制，也可以像连带责任保证人一样申报债权。主要理由在于，主债务人进入破产程序的先决条件是不能清偿到期债务且资不抵债。一旦进入破产程序，债权人直接向一般保证人主张承担补充赔偿责任的条件随之成就，亦即一般保证人随时需要承担补充赔偿责任。因此，基于将来行使追偿权的需要便可以申报破产债权。由此说明，在债务人破产的情况下，负连带责任的保证人与负补充责任的保证人在清偿顺序上没有实质的区别，但在实际清偿数额上有所不同，即负补充责任的保证人的实际清偿数额应该以主债务人的实际清偿数额之后的余额为限，而负连带责任的保证人的实际清偿数额不以主债务人的实际清偿数额为前提。<br/>其次，债权人同时参加破产程序与起诉担保人承担担保责任问题。实践中除了存在保证人已经或者尚未代替债务人清偿债务引起的破产债权申报问题之外，还有债权人同时参加破产程序与起诉担保人承担担保责任的情形。对此情况的处理实务中存在不同做法。一种是，不论保证方式是一般保证还是连带责任保证，均判决支持债权人要求保证人承担担保责任的诉讼请求，但同时判决保证人在破产程序终结后再履行给付内容。另外一种做法则是区分一般保证和连带责任保证，对债权人已申报破产债权后又起诉连带保证人的，直接判决保证人承担保证责任，在债权人得到实际清偿后，再把破产中申报的债权人变更为保证人。对于债权人已申报破产债权后又起诉一般保证人的，虽然此时一般保证人不享有先诉抗辩权，但也应中止审理，等破产清偿完毕后再判决确定保证人的责任范围。笔者认为后一种处理方式更为合理。<br/>再次，破产程序中未受清偿部分的继续清偿问题。债权人在债务人破产程序中未能得到清偿的债权部分，依法可以继续向保证人要求清偿，但要受到一定的限制。担保法司法解释规定，债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。但是债权人应当在破产程序终结后6个月内提出。<br/>同样，企业破产法第一百二十四条规定，破产人的保证人和其他连带债务人在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。另外，还应该规定保证人的清偿责任必须是在主债务实际到期之后；如果尚未到期，虽然破产债权可以视为到期，但是不应认为保证人的保证责任也随之提前到来，而使保证人提前承担清偿责任，否则对其不公，这也是保证人所应享有的期限利益使然。<br/>最后，关于破产重整和破产和解中的担保债权问题。企业破产法第九十二条和第一百零一条分别规定了债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利不受重整计划及和解协议的影响。就条文本意来看，是指保证人对债权人的担保责任不受主债务人的破产程序（包括重整与和解）影响，但是，由于破产重整及和解过程中往往存在债权人对债务人的债务让渡或者减免的做法，因此难免会与担保法的相关规定发生冲突。如担保法司法解释规定，一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。按此规定，如果在破产重整或者和解中，债权人放弃或者怠于行使权利致使债务人的财产不能被执行，一般保证人可以要求免除相应的保证责任。该司法解释又规定，在保证期间内，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。也就是说在破产重整或者和解中，如果债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，就有使保证人免除担保责任的风险。这表明，相关问题的处理还需要在破产法和担保法之间进行协调。<br/>第三方提供物的担保的破产债权问题<br/>根据担保法的规定，为债务人的债务提供抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿；为债务人的债务提供质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。此即为物的担保人的追偿权。<br/>虽然这种物的担保人的追偿权和预先行使追偿权并未在企业破产法中做出明示规定，但是笔者认为完全可以比照上述保证担保人通过申报破产债权来行使追偿权和预先行使追偿权。具体而言，法院受理债务人破产案件后，物的担保人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的追偿权申报债权；尚未代替债务人清偿债务而债权人又未申报债权的，物的担保人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。至于这种物的担保人的破产债权的具体处理方式，也可以比照上述保证担保人的破产债权来处理，具体内容不再赘述。

[律师回复] 《公司法》规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”但实践中应针对不同情况区别对待： 第一，在小额诉讼中，尽管分公司为被告，只要得到公司的授权或者认可，分公司管理的财产又足以承担民事责任时，不需将公司列为共同被告。 第二，只有当债权数额巨大或者分公司管理的财产不足以承担民事责任，或者所产生的争议较为复杂，超出了分公司处置的权限时，应当将公司列为共同被告。在将公司列为共同被告时应当考虑合同是由分公司签订的，或者侵害后果是由分公司工作人员在履行职务时造成的，就应当首先判定分公司以其经营管理的公司资产承担民事责任，并判决由公司对分公司所造成的民事后果共同承担民事责任。 因此，分公司的债务是可以由总公司承担的。 《中华人民共和国公司法》 第十四条 公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法承担民事责任。

[律师回复] 通俗地说，有限公司破产，以注册资金为债务赔偿底线，即注册资金额是多少，按照注册资金额赔付债务。比如你们的注册资金额是10万元，欠债30万元，那么你们承担赔付债务10万元。在清偿10万元债务之后，不会涉及个人资产。

[律师回复] 第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

[律师回复] 要看具体案情，，，，，，，，，，，，，，，，