商事合同涉外诉讼管辖的法律规定是什么？

[律师回复] (1)诉讼与法院所在地实际联系原则。即凡是诉讼与我国法院所在地存在一定实际联系的，我国人民法院均应有管辖权。所谓实际联系，是指诉讼主体、客体、内容中某方面与我国法院所在地存在一定事实的联系。<br/>(2)尊重当事人意愿的原则。在涉外诉讼中，不论当事人的一方是否是中国公民、法人或者其他组织，他们都可约定管辖法院，这也是国际上所承认的一项原则，即协议管理的原则。<br/>(3)维护司法管辖的原则。维护司法管辖原则是维护国家司法主权的原则，是指当事人一方是中国公民、法人、其他组织，争议是在中华人民共和国领域内发生的，需要按中国有关法律解决的诉讼，不能由外国法院管辖，只能由中国人民法院管辖。<br/>涉外民事诉讼管辖的种类，根据我国民事诉讼法的规定，分为以下四种：<br/>(1)牵连管辖。即根据诉讼与法院所在地有一定牵连关系而确定的管辖。我国民事诉讼法第243条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”<br/>(2)协议管辖。即双方当事人可以选择任何一方当事人所在国法院管辖，也可以选择与诉讼有一定联系的第三国法院管辖。我国民事诉讼法第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”<br/>(3)应诉管辖。即受诉法院对案件不一定有管辖权，但基于被告的应诉，而确定其对案件有管辖权。我国民事诉讼法第245条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”<br/>(4)专属管辖。即特定的涉外诉讼专属中华人民共和国特定的法院管辖。我国民事诉讼法第246条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”

[律师回复] <br/>1、明示协议管辖<br/>我国《民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖，选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”这就是明示协议管辖的规定。<br/>根据该规定，书面协议是协议管辖的前提条件，双方当事人既可以约定中国法院管辖，也可以约定外国法院管辖。涉外协议管辖应当具备以下成立条件：<br/>第<br/>一，涉外协议管辖的案件仅限于涉外合同或者涉外财产权益纠纷的案件。涉及身份关系的纠纷，一般要根据国籍等因素确定管辖法院，不能协议管辖。<br/>第<br/>二，涉外协议管辖的协议，必须采取书面形式。<br/>第<br/>三，协议选择的管辖法院，必须是与争议案件有实际联系地点的法院。例如，涉外合同纠纷案件中，合同签订地、合同履行地、标的物所在地、原告住所地和被告住所地法院，均属于与案件有实际联系地点的法院。<br/>第<br/>四，当事人只能协议约定案件的第一审管辖法院，而不能协议约定第二审管辖法院。<br/>第<br/>五，涉外协议选择管辖法院，不得违反我国民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。<br/>司法实践中，当事人协议选择的法院不符合我国法律关于级别规定的管辖，人民法院不应认定该协议无效，而应当按照我国法律关于级别管辖的规定办理。有关案件已经由有关人民法院受理的，受理案件的法院应当按照级别管辖的规定移送有管辖权的人民法院审理。<br/>2、默示协议管辖<br/>默示协议管辖，也叫应诉管辖，是指双方当事人在纠纷发生前或者发生后，没有达成书面的管辖协议，一方当事人在某国法院起诉，另一方当事人对该国法院行使管辖权不提出异议，无条件应诉答辩或者提出反诉的，视为承认受诉人民法院为有管辖权的法院。我国《民事诉讼法》第245条对此进行了规定。与明示协议管辖一样，受诉人民法院不得与我国民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖确定的法院管辖相冲突。<br/>司法实践中，对于发生在我国境外的商事纠纷，除涉及不动产物权的纠纷外，当事人书面协议选择到我国法院进行诉讼的，我国法院就取得对该案的管辖权。如果当事人间没有书面协议，只要一方当事人起诉到人民法院，对方当事人应诉并就实体问题答辩的，亦视为当事人承认人民法院的管辖权。<br/>根据最高法院《民诉法适用意见》第148条规定：“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。”我国《仲裁法》第26条也规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”可见，当事人自愿放弃仲裁条款，也可以构成应诉管辖，该规则同样应适用于涉外民事诉讼中。

[律师回复] 根据民事诉讼法规定，涉外民事诉讼管辖有一般地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖和专属管辖。<br/>（一）一般地域管辖<br/>与一般民事案件一样，涉外民事诉讼中的一般地域管辖，是指以被告所在地为原则确定纠纷的管辖，适用我国民事诉讼法总则的有关规定。<br/>我国民事诉讼法对涉外民事诉讼中的普通管辖没有设立专门规定，但根据《民事诉讼法》第237条的规定，涉外民事诉讼程序中没有规定的，适用民事诉讼法的其他有关规定；据此，只要被告人在我国境内有住所，我国人民均有管辖权。这是属人管辖原则的体现。<br/>（二）特殊地域管辖<br/>我国民事诉讼法关于涉外民事诉讼中的特殊地域管辖，主要涉及涉外合同纠纷和其他财产权益纠纷的管辖。因合同纠纷或者其他涉外财产权益纠纷，对在我国领域内没有住所的被告提起的诉讼，根据《民事诉讼法》第243条规定，应按下列几种情况确定管辖：<br/>1．合同在我国领域内签订或者履行的，由合同签订地或者履行地人民管辖。<br/>2．侵权行为或者损害结果发生在我国领域内，由侵权行为地或者结果地人民管辖。<br/>3．当事人双方争讼的财产在我国领域内，由诉讼标的物所在地人民管辖。<br/>4．被告在我国领域内有可供扣押的财产的，由被告可供扣押的财产所在地人民管辖。<br/>采用“可供扣押财产地”行使管辖权时，人民应当查实有关财产确实是被申请人所有的财产。独资公司、合作合资公司中的股权、知识产权以及到期债权都属于可供扣押的财产。<br/>5．被告在我国领域内设有代表机构的，由代表机构所在地人民管辖。<br/>（三）协议管辖<br/>协议管辖，是指某些涉外民事案件由双方当事人协商约定由某个国家的某个对案件行使管辖权。协议管辖包括明示协议管辖和默示协议管辖。协议管辖是国际经济贸易中普遍运用的一种管辖制度。这一制度充分尊重双方当事人的意愿，当事人可以选择任何一方所在国管辖，也可以选择与诉讼有特定联系的<br/>第三国管辖。<br/>1．明示协议管辖<br/>我国《民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的管辖，选择中华人民共和国管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”这就是明示协议管辖的规定。<br/>根据该规定，书面协议是协议管辖的前提条件，双方当事人既可以约定中国管辖，也可以约定外国管辖。涉外协议管辖应当具备以下成立条件：<br/>第<br/>一，涉外协议管辖的案件仅限于涉外合同或者涉外财产权益纠纷的案件。涉及身份关系的纠纷，一般要根据国籍等因素确定管辖，不能协议管辖。<br/>第<br/>二，涉外协议管辖的协议，必须采取书面形式。<br/>第<br/>三，协议选择的管辖，必须是与争议案件有实际联系地点的。例如，涉外合同纠纷案件中，合同签订地、合同履行地、标的物所在地、原告住所地和被告住所地，均属于与案件有实际联系地点的。<br/>第<br/>四，当事人只能协议约定案件的<br/>第一审管辖，而不能协议约定<br/>第二审管辖。<br/>第<br/>五，涉外协议选择管辖，不得违反我国民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。<br/>司法实践中，当事人协议选择的不符合我国法律关于级别规定的管辖，人民不应认定该协议无效，而应当按照我国法律关于级别管辖的规定办理。有关案件已经由有关人民受理的，受理案件的应当按照级别管辖的规定移送有管辖权的人民法院审理。<br/>2．默示协议管辖<br/>默示协议管辖，也叫应诉管辖，是指双方当事人在纠纷发生前或者发生后，没有达成书面的管辖协议，一方当事人在某国，另一方当事人对该国行使管辖权不提出异议，无条件应诉答辩或者提出反诉的，视为承认受诉人民为有管辖权的。我国《民事诉讼法》第245条对此进行了规定。与明示协议管辖一样，受诉人民不得与我国民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖确定的管辖相冲突。<br/>司法实践中，对于发生在我国境外的商事纠纷，除涉及不动产物权的纠纷外，当事人书面协议选择到我国进行诉讼的，我国就取得对该案的管辖权。如果当事人间没有书面协议，只要一方当事人到人民，对方当事人应诉并就实体问题答辩的，亦视为当事人承认人民的管辖权。<br/>根据最高《民诉法适用意见》第148条规定：“当事人一方向人民时未声明有仲裁协议，人民受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民有管辖权。”<br/>（四）专属管辖<br/>专属管辖，是指与地的公共政策密切相关的案件，只能由地国行使司法管辖权。如物权诉讼以及一些非讼程序如遗嘱检验程序遗产案件、破产案件和不动产的强制处分案件。<br/>根据我国《民事诉讼法》第246条规定，属于我国人民专属管辖的涉外民事案件有：<br/>1．在我国履行的中外合资经营企业合同纠纷；<br/>2．在我国履行的中外合作经营企业合同纠纷；<br/>3．在我国履行的中外合作勘探开发自然资源合同纠纷。

[律师回复] 根据我国《民事诉讼法》第4编第235条、244条规定，有关涉外继承是否属于专属管辖范围的问题，可能作出以下两种理解：<br/>理解<br/>一，在涉外案件中，除在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同（以下简称“三类投资合同”）专属中国法院管辖外，尚包括《民事诉讼法》第34条规定的三类案件，即不动产纠纷、港口作业中发生的纠纷、遗产继承纠纷（当然，依据我国《海事诉讼特别程序法》规定，专属管辖案件范围还可扩大，基于作者本文选题所限不讨论《海事诉讼特别程序法》中的相关内容）。持这一理解的理由大概有三：其<br/>一，《民事诉讼法》第4编管辖规定过窄，只涉及涉外合同纠纷和涉外财产权益纠纷的管辖，其它纠纷管辖就应按照第235条规定比照适用《民事诉讼法》中的国内管辖规则；其<br/>二，第4编以专门条文规定三类投资合同属中国法院专属管辖的本意，一是针对这类案件的特殊性——此类合同与国家利益的紧密联系，二是基于本编针对合同纠纷已规定了特殊地域管辖和协议管辖，暂且不论专属管辖是否属于特殊地域管辖，就大陆法系学理上的共识而言，专属管辖的规定应成为管辖种类中非常重要的一个部分，因而有必要规定专属管辖条文；其<br/>三，将不动产案件列为国家专属管辖范围，为各国通例，第4编未做专门规定并非因为疏漏，是以第235条导引出第34条予以了补充，因此，第34条项下的三类纠纷同被纳入专属管辖范畴。<br/>理解<br/>二，在中国，涉外专属管辖案件只包括三类投资合同以及《海事诉讼特别程序法》中的案件。其理论前提是，要求区分国际民事司法专属管辖权（以下简称国际专属管辖）与国内民事司法专属管辖权（以下简称国内专属管辖）。这两类专属管辖权在专属主体、法律渊源、考察的利益基础等方面都存有差异。涉外案件中专属管辖的范围应比国内专属管辖的范围窄，涉外继承管辖专属于一国，且如不区分动产继承和不动产继承，就有扩大专属管辖的趋势，鲜有国家如此规定。 1989年最高人民法院关于印发《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中早就规定：“凡是我国《民事诉讼法》和其他法律规定由中国法院专属管辖的经济纠纷案件，包括因不动产提起的诉讼，港口作业中发生的诉讼，因登记发生的诉讼[1]，以及在我国境内履行的中外合资经营企业合同纠纷，中外合作经营企业合同纠纷和中外合作勘探开发自然资源合同纠纷引起的诉讼，外国法院或者港澳地区法院无权管辖，当事人也不得约定由我国境外的法院管辖。”很显然，我国法院专属管辖案件中并不包括涉外继承案件；此外，《民事诉讼法》第4编已涉及专属管辖，即与中国经济利益紧密相连的三类投资合同，不再属于第235条“没有规定的”问题，不应再比照第34条规定。<br/>以上两种理解各有理据，当然主流观点是第一种。虽然将涉外继承列入专属管辖范围，有条文逻辑上的合理性，但现实中，没有哪个法院会这样去做。反过来说，倘若不将第34条纳入专属管辖范畴，涉外不动产案件就缺乏专属我国法院管辖的法律依据。<br/>（二）法国的相似立法<br/>法国《新民事诉讼法典》规定涉及继承法律关系的诉讼，包括：1．继承人之间因继承遗产而引发的诉讼;2．被继承人之债权人提出的实现其债权的诉讼请求；3．因死亡而产生之执行支配财产的诉讼请求，这些案件均由继承开始地法院，即被继承人死亡时住所地法院行使管辖权。乍看，这一规定与德日等国的地域管辖规定并无不同，实际上，法国将其归入地域管辖的第一类例外，这类例外又称为“特定法院的指定”，包括不动产物权诉讼、保险事务诉讼、继承诉讼等，这些规定具有强制性以及公共秩序性质，必须得到遵守{1}。如此看来，法国的规定虽然不如我国立法中专属管辖直白或明确，但两者几乎没有差别，尤其是将不动产物权诉讼与继承诉讼并列规定在一个管辖基础下，且未区分国际诉讼与国内诉讼。<br/>二、专属管辖在学理上的分类<br/>从司法管辖权角度，专属管辖的界定是多种多样。诸如“是指法律强制性地规定某些种类的案件只能由特定的法院管辖，其他法院并无管辖权，也不允许当事人以协议的方式选择其他法院管辖”{2}；“法院基于某事件或人而行使的排除其它法院管辖的权力”{3}“此管辖不能通过当事人协议或者无责问地对主诉辩论而变更，并且应当在权利争议的任何状态依职权注意之”{4}等。此外还有其他，恕不一一列举。概言之，专属管辖的特征表现为两点：一是法院职权和法院管辖事件的特殊性，二是排他性。<br/>排他性应该是专属管辖的固有属性，换句话说，实现排他的专属管辖权实则基于两点事实：一是法院职权，二是案件特性。很多情况下，主权和利益的要求不是那么泾渭分明的，但在专属管辖事项上，基于司法权的特殊性而分配的管辖权可以被称为“主权”，而基于利益——也就是案件的特殊性所体现出来的与国家的联系，则可称为“利益的选择”。即便如此，在国内层面，职权和案件性质彼此有交叉是非常自然的事情，比如海事案件由海事法院管辖。但在国际层面，这种交叉并不明显，因为各国管辖的分配总是基于案件本身的特性来决定，与具有主权性质的法院职权就缺少必要联系，例如不动产案件，规定管辖权的基础在于物的“特性”而非主权“大小”。<br/>然而，出于理论探讨的必要，作者依学理认识，将专属管辖从职能和特殊性的角度做了以下两项分类：<br/>（一）职能专属管辖<br/>本文界定的职能专属管辖立足两个基础：一为法院级别，二为法院性质。之所以如此，在于德日法等国虽有相同概念，但其内涵并不完全一致，而我国学界，有关专属管辖的广义学理分类也包括职能管辖、事务管辖和特殊地域管辖{5}。<br/>因此，本文拟借助《法国民事诉讼法》中职权管辖的规定的确定，即“是由有关不同法院以及法院的不同审判组织所特有的法律规定来确定的”{1}278。在法国民事法院[2]系统中，不仅有普通法法院与专门法院的法院横向之分，各法院也有纵向审级划分，其划分的依据包括“利益的大小”或者“案件本身的性质”{1}279。以大审法院专属管辖为例，争议标的的数额超过5万法郎的动产债权诉讼实行一审管辖，专属管辖涉及不动产所有权争议、知识产权、有关人的身份、婚姻与分居等案件。[3]就管辖权规则而言，《法国民事诉讼法典》相对比较简单，只有职权管辖和地域管辖两种类型，法国学者往往习惯将职权管辖与事物管辖通用，并以“绝对管辖”进行表述，也就是说，职权管辖比地域管辖更具有强制性{1}277,283 -285。<br/>德国有普通法院和特别法院之分，《法院组织法》只涉及普通法院，包括初级法院、州法院、州高级法院、联邦最高法院，但劳动法院依劳动法院法设立，自成系统与普通法院并列，与海事法院共同构成特别法院{4}26-27。《德国民事诉讼法》所规定的职能管辖是指将某个案件中的司法任务或者同一案件中的不同司法任务分配给不同的司法机关，包括民事法院与执行法院的分工、执行法院与执行员的分工等。此外，其特别重要情形涉及一审和上诉审的任务分配，职能管辖总是专属管辖{4}56-57事务管辖规则用来确定哪些法院类型——州法院还是初级法院——有权进行一审管辖，其依据的首要标准是诉讼标的的价额，例如5000欧元以下专属由初级法院管辖，从5 000.01欧元开始由州法院管辖{4}50此外，《法院组织法》也规定个别例外，比如基于婚姻和亲属关系发生的法定抚养请求权专属管辖，州法院专属对违反职务义务的请求权进行管辖等。可见，《德国民事诉讼法》所规定的事务管辖实际就是级别管辖，但由《法院组织法》予以规定。<br/>日本法的规定同德国法的规定相同，事物管辖在于确定一审法院由地方法院或简易法院行使，其划分依据也主要参照诉讼标的额，同时辅之以《法院法》或其他法律特别规定的例外{6}；职能管辖基于法院审级差异，也称为审级管辖{6}39《日本新民事诉讼法》将职能管辖分为三种：审级管辖、判决法院与执行法院的职能管辖、简易法院的职能管辖{6}43-44。在日本法院体系中，家庭法院专门管辖涉及人事和家庭的争议，并遵循特殊的审判程序{6}15；督促程序、起诉前的和解程序、证据保全程序与公示催告程序由简易法院管辖{6}44审级管辖规则是三审制。<br/>英美国家并未直接采用大陆法系国家的“职权管辖”或“职能管辖”等立法概念，但相关规定还是有的。以英国为例，其民事法院系统中，普通法院和专门法院的权限划分非常清楚，例如依据《1981年最高法院法》规定，专属高等法院三个法庭之一的衡平法庭管辖下列案件：土地的销售、交易和分割；公司和个人破产及清算；契据或其他书面文件的修改、宣布无效和解除；行业及产业纠纷；遗产管理；工业产权及著作权纠纷等{7}，因此衡平法庭又下设公司法院、专利法院。此外，商事法院、海事法院、家事法庭等也各司其职，这与大陆法系国家的横向职能管辖类似。级别管辖同样存在，即上下级法院——高等法院和郡法院——受理一审民商事案件的权限分工，其管辖依据也是诉讼请求金额或专门案件目录下的例外{7}24-25<br/>美国法亦是如此。根据权力的分立与制衡原则，美国联邦法院系统设有普通法院和专门法院，普通法院包括联邦最高法院、联邦上诉法院和联邦地区法院三级，专门法院是根据国会专门立法处理专门案件的法院，包括联邦赔偿法院[4]、联邦海关法院、联邦海关及专利上诉法院、联邦税务法院、联邦应急上诉法院、联邦军事上诉法院、联邦治安法院等。各州特别法院种类多，设立目的就是基于实际需要，并以案件的特殊性进行划分，较有代表性的特殊法院有：土地法院、认证法院、少年法院、住宅法院、遗嘱认证官法院、家事法院[5]、赔偿法院等。此外，根据《美国法院组织法》规定，联邦上诉法院原则上只接受对地区法院的终局判决所提起的上诉，这就是大陆法系国家立法中确定的审级管辖权归属。<br/>与德国、日本、法国使用的职能管辖或职权管辖概念不同，我国《民事诉讼法》中并未使用这样的概念，但有与之对应的规定，将其分解为职能管辖和专门管辖。职能管辖在于确定法院的审级，专门法院是人民法院组织体系中的一个组成部分，包括铁路运输法院、海事法院、军事法院三个，分别管辖不同性质的案件，例如海事、海商案件由海事法院管辖[6]、铁路运输合同纠纷及与铁路运输有关的侵权纠纷，由铁路运输法院管辖等。[7]<br/>可见，上述国家立法，无论是否采用职能管辖或职权管辖这类名词，或者其含义是否一致，甚至这些国家是否都由法院组织法或类似法律予以法院横向或纵向的分工，实际上，他们都以国内法或对内主权来规范司法权限的分配，其内容界定集中于法院与法院之间权限的分工和同类法院之间上下审级权限的分工。因此，本文所指职能专属管辖就是建立在这样一个含义基础上的，它或许与某些国家的概念相同，但其内涵已经发生变化。

[律师回复] 1、依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见的规定，对于在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提起离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地的人民法院管辖。在国外结婚并定居国外的案件，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提起离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地的人民法院管辖。(注：从文意可知上面提到的是应是夫妻双方为华侨的情况，不单指一方;婚姻缔结地即婚姻登记地)<br/>2、中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。国内一方住所地与经常居住地不一致时，以经常居住地为准。如国外一方向居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉，受诉的人民法院有权管辖。<br/>3、中国公民双方在国外但定居，一方向人民法院提起离婚诉讼的，由原告或被告原住所地的人民法院管辖。(夫妻双方出国留学后分道扬镳的不在少数，若一方提出离婚，则在管辖问题上适用这一规定。)