最高人民法院关于非法集资的界定

最高人民法院关于非法集资的界定

我国金融法律并不要求所有的融资活动都必须经过批准。《证券法》第10条第1款仅要求“公开发行证券，必须经过国务院证券监督管理机构核准”。《商业银行法》第11条也仅仅规定“未经国务院银行监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。甚至作为非法集资最主要罪名的“吸收存款罪”，也规定的是非法吸收或者变相吸收公众存款罪。因此，公开、公众就成为界定非法集资活动的另一个重要因素。

但对于公开性的界定，我国立法和司法机关都一直采取了一种让人误导的表述，以“特定”或者“不特定对象”作为是否涉及公众的核心界定要素。《解释》仍然沿用了这一标准，在第1条第1款规定“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”作为认定非法集资的条件。不过也许是考虑到这一标准的模糊性，该条还增加了另一项必要条件，即“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。这存在两个方面的问题，下面分别讨论。

第一个问题是：以宣传方式作为界定非法集资的必要条件，缩小了非法集资的范围。以公开宣传手段开展非法集资活动，无疑涉及到了社会公众。但反过来推导，认为非法集资的公开性就一定具备公开宣传方式，则并不成立。实践中，固然有很多采用各种公开宣传手段的非法集资活动，但也有很多在地下通过熟人口口相传的集资安排，后者如各类非法传销活动。实际上，在最近热议的浙江东阳吴英案中，被告人吴英以集资诈骗罪被一审判处死刑，但一审法院认定吴英所直接集资的对象不过11人，吴英也并没有采取公开宣传的方式去集资，而是以这11人作为“集资管道”。[39]

公开宣传只是认定非法集资公开性的一种辅助手段或者充分条件，但不是必要条件。有之，则必具有公开性，无之，则未必具有公开性。这一点在《证券法》第10条对证券公开发行的界定中表现的特别明显。该条第2款规定：“有下列情形之一的，为公开发行：(一)向不特定对象发行证券的;(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的;……”同时，该条第3款又规定：“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”。可见，《证券法》在界定公开发行时，并未将宣传方式作为必要条件，而是作为并列的补充条件。

非法集资在中国社会中一直都有，花样百出、层出不穷，让人防不胜防。而且这种活动还特别具有杀熟的特点，一般都是亲人朋友之间传播，导致警惕性降低，从而这个现象屡禁不止。更多时候都是抓住了老百姓贪便宜的心理，尤其是一些中老年人，很容易被现场氛围所带动投资。