赋强公证和诉讼程序的冲突问题

再审申请人（一审被告、二审上诉人）:成都XX公司,住所地四川省成都市成华区万科北XXX号X栋X单元X层X号、X层X号。

法定代表人:杨X,该公司董事长。

委托诉讼代理人:张X,广东XX律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川XX，住所地四川省成都市青羊区青羊大道XXX-X号。

负责人:林X,该行行长。

委托诉讼代理人:苟X,四川时代经纬律师事务所律师。

委托诉讼代理人:胥X,四川时代经纬律师事务所律师。

原审被告:四川XX公司,住所地四川省成都市成华区万科北XXX号X栋X单元X层X号。

法定代表人:赵XX,该公司执行董事。

原审被告:成都XX公司,住所地四川省成都市天府新区华阳益州大道南XXX-X-X号。

法定代表人:赵XX,该公司执行董事。

原审被告:赵XX,女,1972年5月16日出生,X族,住四川省巴中市巴州区。

原审被告:冯XX,男,1973年3月27日出生,X族,住四川省南江县。

原审被告:侯XX,男,1973年10月29日出生,X族,住四川省南江县。

原审被告:胡XX,女,1966年11月27日出生,X族，住四川省成都市成华区。

再审申请人成都XX公司(以下简称和XX公司)因与被申请人四川XX(以下简称XXX)、原审被告四川XX公司(以下简称XX公司)、成都XX公司(以下简称新川XX)、赵XX、冯XX、侯XX、胡XX金融借款合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2020）川民终1616号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

和XX公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款第二项、第六项的规定向本院申请再审。具体理由如下：一、本案依法不应由人民法院直接受理。1.二审法院混淆公证债权文书与执行证书的区别。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》（2018年）第三条明确规定公证债权文书为执行依据，执行证书仅仅是用来证明债权人和债务人之间履行情况的文本。故，作为强制执行依据的生效法律文书是指经公证处公证并赋予强制执行效力的债权文书，即《借款合同》《抵押合同》《保证合同》等，而非执行证书。2.一审和二审法院受理并实体审理本案存在严重程序错误。根据《借款合同》《抵押合同》《保证合同》之约定，合同各方当事人均约定通过公证赋予强制执行效力的方式解决本案争议，排斥了人民法院对纠纷的诉讼管辖。合同的变更需要协商一致，XXX无权单方变更合同约定的管辖方式，原公证赋予强制执行方式对双方当事人仍具有法律效力。3.四川省成都市中级人民法院无权受理本案。根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款的规定以及《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》的规定，人民法院受理公证赋予强制执行效力的债权文书案件，其前提只能是债权文书存在错误被裁定不予执行。当事人对公证债权文书有争议直接提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。4.公证处应XXX申请出具《不予出具执行证书决定书》，违反《具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第十四条的规定。5.一审法院受理本案诉讼，极大地浪费了司法资源，也加重了和XX公司的诉讼费负担（一审诉讼费用391335元，二审诉讼费用214067元）。6.二审法院应当裁定驳回起诉。二、XXX明知和XX公司拒绝担保，和XX公司依法不应承担担保责任。1.证人赵X证实，冯XX在（2017）川律公证内经字第26467号《具有强制执行效力的债权文书公证书》（以下简称26467号《公证书》）出具时并不在场，冯XX及其他股东对和XX公司的保证合同均不知情。2.冯XX当庭陈述，XXX信贷工作人员潘X知悉冯XX不同意由和XX公司提供担保，其后来与潘X发生争执，后潘X将贷款展期文件中需要由和XX公司担保的材料撤回。3.26467号《公证书》中所称“新川XX法定代表人赵XX、和XX公司法定代表人冯XX与XXX于2017年7月24日在公证员李X面前签订《最高额保证合同》”不是真实的。冯XX并未作为法定代表人在《最高额保证合同》上签名或同意盖章。4.XXX的授信合同均列明赵XX、冯XX、侯XX保证担保，赵XX、胡XX抵押担保，但均未列入和XX公司担保，不是因为疏漏和差错，和XX公司从未提供担保。5.XXX明知《2017年度（临时）股东会决议》股东签名是虚假的。在签订案涉《借款合同》《最高额保证合同》《最高额抵押合同》时，XXX要求提供股东会决议以符合程序要求，经办人自己制作了一份股东会决议并加盖了和XX公司的印章，股东会决议上的三位股东签字，凭肉眼即可辨别笔迹高度一致，均非三位股东本人签字，三位股东没有参与担保的事情，XXX对此是知情的。XXX作为金融机构，严重违背金融机构“审慎”审核义务，具有重大过失。和XX公司不存在任何过错，依法不应当承担担保责任。三、两审法院判决承担违约金责任过高。在没有证据证明其他损失的情况下，XXX的损失仅仅是资金利息,复利和罚息已经上浮50%使其损失得到弥补。另外，目前民间借贷利息标准已为ＬＰＲ，不应再以年利率24%作为判定是否过高的标准。

XXX辩称，应当驳回和XX公司的再审申请。一、本案由人民法院受理符合法律规定。1.债权人应享有直接起诉的权利。本案属于当事人因债权文书的履行而产生的争议，不适用《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》与《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条的规定。2.在义务人不履行或不适当履行债权文书情形下，依具有强制执行效力公证文书申请强制执行还是另行诉讼，是债权人的程序性权利，债权人有权自行选择。首先，《民事诉讼法》第二百四十五条和《公证法》第三十七条的用语为债权人“可以”而非“应当”申请强制执行，应当理解为法律赋予债权人选择申请强制执行或直接诉讼的权利。其次，债权人放弃申请强制执行的权利而提起诉讼，是对自己权利的处分，并不损害义务人的权利，相反能使义务人重新获得诉讼抗辩的权利，实际上对义务人有利。并且，在债权人无法通过强制执行程序解决争议的情形下，债权人最终仍要通过提起诉讼来解决争议，故债权人放弃申请强制执行而直接起诉，有利于节省司法资源，避免纠纷久拖不决。再者，当事人在办理强制执行公证时，仅是义务人作出自愿放弃诉权并接受强制执行的承诺，债权人并未作出任何放弃诉权的意思表示。最后，目前的司法实践已有裁判案例认可当事人在选择直接起诉或申请强制执行上的意思自治。3.如债权人不享有直接起诉的权利，则现实存在的执行障碍将使债权人无法获得有效救济途径，同时也违背了赋予强制执行效力公证制度的本意。4.四川省成都市律政公证处已经出具《不予出具执行证书决定书》，XXX向人民法院提起诉讼符合《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》的规定,人民法院应予受理。二、二审法院认定和XX公司按照合同约定履行担保义务，并维持一审判决并无不当。1.四川省成都市律政公证处出具的26467号《公证书》明确记载：和XX公司的法定代表人冯XX于2017年7月24日在成都市、在公证员面前签订了前面的《最高额保证合同》，合同上当事人的印鉴、印章均属实。和XX公司未提供相反证据推翻前述公证证明，因此前述公证文书所证明的情况属实，和XX公司与XXX签订《最高额保证合同》系双方真实意思表示，合法有效。2.和XX公司提交的留存于公证处的《2017年度（临时）股东会决议》上已经载明，和XX公司全体股东一致同意为XX公司的债务提供连带保证责任。而对于公证处或XXX而言，法律并未苛责也不可能要求其承担对股东会决议真实性的实质审查义务。综上，和XX公司应当承担担保责任。三、违约金标准既符合法律规定，也有明确合同依据，应予支持。《合同法》第一百一十三条第一款和第一百一十四条第二款中的“损失”不仅仅是指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益，没有调减违约金的余地。本案系金融借款合同纠纷，不适用《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。原审法院所参考的未超过24%的年利率，依据系《最高人民法院印发〈关于进一步加强金融审判工作的若干意见〉的通知》第二条第二款，民间借贷利率标准LPR的变化不影响本案利息、违约金等各项费用利率上限的参考标准。《（人民币资金）流动资金借款合同》明确约定“……有权要求甲方支付贷款总额10%的违约金”，XX银行主张的违约金有明确的合同约定。

本院经审查认为，和XX公司提出的再审理由不能成立，其再审申请应当予以驳回。

一、关于本案是否应当由人民法院受理的问题。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》（以下简称《公证债权文书执行规定》）第三条规定“债权人申请执行公证债权文书，除应当提交作为执行依据的公证债权文书等申请执行所需的材料外，还应当提交证明履行情况等内容的执行证书”、第五条规定“债权人申请执行公证债权文书，有下列情形之一的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回执行申请：……（四）债权人未提交执行证书”、第八条规定“公证机构决定不予出具执行证书的，当事人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向人民法院提起诉讼。”本案中，公证机构已经就案涉《最高额保证合同》出具《不予出具执行证书决定书》，如果XXX仅以公证债权文书向人民法院申请强制执行，人民法院将不予受理，XXX有权就该民事权利义务争议直接向人民法院提起诉讼。原审法院受理本案，适用法律并无错误。

二、关于和XX公司是否应当承担担保责任的问题。原审查明，26467号《公证书》载明:“兹证明甲方成都XX公司的法定代表人赵XX、成都XX公司的法定代表人冯XX与乙方四川XX的负责人方X于二〇一七年七月二十四日在成都市,在本公证员的面前签订了前面的《最高额保证合同》,合同上双方当事人的印鉴、印章均属实。”本案二审审理过程中，和XX公司提供了从公证机构调取的《2017年度（临时）股东会决议》，该决议反映出和XX公司股东同意和XX公司为案涉债务提供担保，该决议文本中有和XX公司股东的签名,并加盖有和XX公司印章和法定代表人冯XX的印鉴,故股东会决议的内容和形式均符合《中华人民共和国公司法》关于公司对外提供担保的有关规定。虽然原审中，和XX公司提供证人赵X的证言，用以证明和XX公司法定代表人冯XX及和XX公司的其他股东均不同意提供担保，但因赵X与和XX公司存在利害关系,原审对其证言不予采信并无不当。现并无其它证据证明26467号《公证书》内容错误,该《公证书》应当作为认定案件事实的根据。故二审认定和XX公司与XXX签订的《最高额保证合同》合法有效，并不缺乏证据证明。本案一审认定和XX公司法定代表人超越职权签订《最高额保证合同》，对保证合同无效存在过错，判决和XX公司对案涉债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。二审依据查明的事实认定《最高额保证合同》有效，和XX公司应当对XX公司案涉债务承担担保责任，因XXX未提起上诉,对一审判决予以维持，适用法律并无错误。

三、关于违约金是否过高的问题。本案是金融借款合同纠纷，不适用一般借款合同的法律规定。案涉《（人民币资金）流动资金借款合同》明确约定,XX公司如果违约,应当向XXX支付贷款总额10%的违约金。该约定是各方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定,对当事人具有约束力。二审判决支持XXX主张的违约金600万元，适用法律并无错误。

综上所述，和XX公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：

驳回成都XX公司的再审申请。

审判长蒋X

审判员郎XX

审判员郭凌川

二〇二二年四月二十日

法官助理胡松

书记员王XX