强制猥亵罪包含男女吗

[律师回复]
一、修改内容
　　刑法修正案(九)将刑法第二百三十七条修改为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”主要修改了两点：
　　
1、将猥亵罪中的“妇女”修改为“他人”，被猥亵的对象将不仅限于女性，男性也可能成为该罪中的被害人勒。
　　
2、第二款的情节加重犯的范围扩大了，增加了“其他情节恶劣”。
　　
二、法理简评
　　将猥亵的对象扩大到男性，这是性权利保护平等化的必然要求，早在2011年笔者就撰文建议建议：将刑法第237条第一款修改为“以暴力、胁迫或其他方法强制猥亵他人的，处五年以下有期徒刑。”(参见《犯罪化与非犯罪化之间：猥亵型犯罪的立法完善》发表于《人民检察》2011年第14期)，修九实质上采纳了这样的建议。
　　我国刑法当时将男性排除在犯罪对象之外，其原因无非是考虑到妇女和儿童在生理、身心方面处于相对弱势的地位,有必要予以特殊保护,以体现我国一贯重视保护妇女和儿童合法权益的政策。但是时至今日,已经与社会现实不符，急需修改。一方面，性权利应该受到平等保护，性权作为基本、普世人权，对性权利的男女平等保护已经得到国际公约的认可。
　　世界上多数国家刑法均没有将强制猥亵罪(包括强奸罪)的对象限定为妇女。另一方面，时至今日，男性的性权利受到侵害的案件已经发生。需要顺便指出的是，强奸罪的对象同样不应该限于女性，近年来男性被强奸的案件不断见诸于媒体，这也是平等保护男性性权利的应有之义，猥亵男性的行为尚需犯罪化，举轻以明重，强奸男性的行为更应该犯罪化，也建议将刑法第236条的“强奸妇女”修改为“强奸他人”。
　　
三、司法认定
　　
1、“男性强奸男性”，“女性强奸女性”如何定罪?猥亵是性交以外的性行为，因此所谓的“男性强奸男性”、“女性强奸女性”并不属于强奸，而是强制猥亵，所以按照修九，那么上述行为应该定强制猥亵罪。
　　
2、女性强奸男性如何定?如前所述，强奸罪的对象同样不应该限于女性，近年来男性被强奸的案件不断见诸于媒体，这也是平等保护男性性权利的应有之义，猥亵男性的行为尚需犯罪化，举轻以明重，强奸男性的行为更应该犯罪化，修九应该顺带将刑法第236条的“强奸妇女”修改为“强奸他人”。
　　既然没有修改，司法又不能等而不判，怎么解决这个问题呢?在刑法未修改强奸罪的情况下，应作如下认定：如果被害人是成年男子，则只能定强制猥亵罪;如果被害人是男童的，则定猥亵儿童罪。
　　
3、其他恶劣情节的认定。其他恶劣情节，一般需要考虑是否多人、多次;是否导致被害人身体伤害如轻微伤以上后果;导致被害人自杀自残等。具体情况有待司法解释进一步明确。