合同中能否约定自愿放弃抗辩权

[律师回复] 解答如下, 　　关于诉讼时效完成的效力，目前倾向性观点认为，应采抗辩权发生说，即诉讼时效完成，义务人享有诉讼时效抗辩权，得拒绝履行义务。笔者同意这一观点。在司法实务中，关于如何认定诉讼时效期间届满后义务人放弃诉讼时效抗辩权以及放弃诉讼时效抗辩权与义务人自愿履行的区别问题，尚存争议，本文特此进行探讨。　　
一、放弃诉讼时效抗辩权的构成要件及法律后果　　放弃诉讼时效抗辩权，是指诉讼时效期间届满，义务人以明示或者默示的方式表明其不行使诉讼时效抗辩权，愿意履行诉讼时效期间届满的义务。一般而言，认定放弃诉讼时效抗辩权应具备以下要件：
1.因放弃诉讼时效抗辩权系对义务人享有的权利的处分，故放弃权利的主体需具有权利能力、行为能力和处分能力。
2.从性质上分析，放弃诉讼时效抗辩权的行为属于有相对人的意思表示行为，故该意思表示应向相对方为之，但由于该行为同时为单方处分行为，故义务人放弃诉讼时效抗辩权无需权利人同意。
3.由于放弃权利需有放弃权利的意思表示，故放弃诉讼时效抗辩权需以义务人知道诉讼时效完成、其享有诉讼时效抗辩权为要件。如果义务人不知道诉讼时效完成、其享有诉讼时效抗辩权，则不能认定其放弃诉讼时效抗辩权。
4.一般而言，放弃诉讼时效抗辩权既可以采取明示的方式，也可以采取默示方式。明示方式指以口头、书面、当事人了解的某种符号或其他社会公众通用的表意方式进行表达或表示的方式，他人通过该表示可直接了解表意人的意思表示。默示方式是指非以社会习惯方法为表达或表示，他人根据具体情况才能推知外观意思的情形。默示方式所采用的表达方法可以是沉默加行动，特殊情况下也可以是单纯沉默。　　放弃诉讼时效抗辩权的法律后果是：诉讼时效期间视为未届满，义务人行使诉讼时效抗辩权拒绝给付不能成立，义务人负有的债务从自然债务转为完全债务，诉讼时效期间从义务人放弃诉讼时效抗辩权之日起重新起算。如果义务人与权利人约定了新的还款期限而其未依约履行义务，则诉讼时效期间从还款期限届满之日起重新起算。　　
二、义务人自愿履行与放弃诉讼时效抗辩权的区别　　所谓义务人自愿履行，是指诉讼时效期间届满，义务人不知诉讼时效期间已过的事实而自愿履行债务后，其不得以不知诉讼时效期间已过为由请求撤销该履行行为。其法理依据是诉讼时效的效力以及债的效力。在采抗辩权发生说或者胜诉权丧失说的情形下，诉讼时效期间届满，义务人仍享有实体权利。根据债法原理，债的效力包括请求力、受领力、强制执行力。其中，请求力包括私法上请求力和诉讼上的请求力。在诉讼时效完成的情形下，债权请求力减弱，但受领力仍然存在，债权人仍然可依其享有的自然债权受领义务人的给付。换言之，在义务人自愿履行的情形下，债权人受领债务人的给付仍然存在法律上的原因，即其有权受偿债务。因此，虽然义务人在给付时不知诉讼时效期间已过的事实，但权利人受领义务人的给付并非不当得利。义务人自愿给付后，又以超过诉讼时效为由反悔的，人民不予支持。大多数国家民法典对义务人自愿履行行为进行了规定，如《德国民法典》第222条第2款规定，为履行已经时效消灭的请求权而为的给付，虽不知时效消灭而为给付者，也不得请求返还。《苏俄民法典》第47条、我国民法通则第一百三十八条、该通则解释试行稿第一百七十一条、修改稿第一百九十九条也对此进行了规定。　　有观点认为，在以德国为代表的多数大陆法系国家的诉讼时效制度中，其法例及其理论实质上是将时效完成后之给付及时效利益之抛弃视作诺成法律行为。在以前苏俄民法典为代表的不少国家民事立法上，一般只规定时效期间届满后义务人实际履行了义务的，不得请求返还，但对义务人作出的承认债务之意思表示在实际履行前是否有法律约束力的问题，并不予以肯定。该法例中有关规定之精神及其时效理论上，对于时效完成后给付及时效利益的放弃问题，实质上是作为实践法律行为来对待的。我国民法通则及其司法解释对时效完成后义务人自愿给付不能反悔也作了规定，这也表明我国民法对诉讼时效抗辩权的抛弃采取了实践法律行为的模式。因此，放弃诉讼时效抗辩权的行为应为实践法律行为而非诺成法律行为。笔者认为，上述观点没有正确地理解相关国家民法以及我国民法通则及其司法解释的规定，没能正确地认识诉讼时效抗辩权的放弃和自愿履行行为的差异，因而，其关于放弃诉讼时效抗辩权必须采取实践法律行为的认识是错误的。正如前文所述，放弃诉讼时效抗辩权并不要求当事人达成合意，而是只要有义务人的单方意思表示行为即可成立，更不以义务人实际履行义务为必要。而且，放弃诉讼时效抗辩权以义务人知道其享有诉讼时效抗辩权为要件，而在义务人自愿履行情形下，义务人并不知道诉讼时效期间已届满的事实。由此可见，义务人自愿履行与放弃诉讼时效抗辩权并不相同，不能以义务人自愿履行需以义务人履行义务为有效要件而推定义务人放弃诉讼时效抗辩权为实践法律行为。事实上，在前述观点认为的采诺成主义的德国，也有关于义务人自愿履行的规定，而该观点没有据此认为德国在认定放弃诉讼时效抗辩权时采实践主义，显然存在着逻辑上的矛盾。ttttt

[律师回复] 解答如下, 　　关于诉讼时效完成的效力，目前倾向性观点认为，应采抗辩权发生说，即诉讼时效完成，义务人享有诉讼时效抗辩权，得拒绝履行义务。笔者同意这一观点。在司法实务中，关于如何认定诉讼时效期间届满后义务人放弃诉讼时效抗辩权以及放弃诉讼时效抗辩权与义务人自愿履行的区别问题，尚存争议，本文特此进行探讨。　　
一、放弃诉讼时效抗辩权的构成要件及法律后果　　放弃诉讼时效抗辩权，是指诉讼时效期间届满，义务人以明示或者默示的方式表明其不行使诉讼时效抗辩权，愿意履行诉讼时效期间届满的义务。一般而言，认定放弃诉讼时效抗辩权应具备以下要件：
1.因放弃诉讼时效抗辩权系对义务人享有的权利的处分，故放弃权利的主体需具有权利能力、行为能力和处分能力。
2.从性质上分析，放弃诉讼时效抗辩权的行为属于有相对人的意思表示行为，故该意思表示应向相对方为之，但由于该行为同时为单方处分行为，故义务人放弃诉讼时效抗辩权无需权利人同意。
3.由于放弃权利需有放弃权利的意思表示，故放弃诉讼时效抗辩权需以义务人知道诉讼时效完成、其享有诉讼时效抗辩权为要件。如果义务人不知道诉讼时效完成、其享有诉讼时效抗辩权，则不能认定其放弃诉讼时效抗辩权。
4.一般而言，放弃诉讼时效抗辩权既可以采取明示的方式，也可以采取默示方式。明示方式指以口头、书面、当事人了解的某种符号或其他社会公众通用的表意方式进行表达或表示的方式，他人通过该表示可直接了解表意人的意思表示。默示方式是指非以社会习惯方法为表达或表示，他人根据具体情况才能推知外观意思的情形。默示方式所采用的表达方法可以是沉默加行动，特殊情况下也可以是单纯沉默。　　放弃诉讼时效抗辩权的法律后果是：诉讼时效期间视为未届满，义务人行使诉讼时效抗辩权拒绝给付不能成立，义务人负有的债务从自然债务转为完全债务，诉讼时效期间从义务人放弃诉讼时效抗辩权之日起重新起算。如果义务人与权利人约定了新的还款期限而其未依约履行义务，则诉讼时效期间从还款期限届满之日起重新起算。　　
二、义务人自愿履行与放弃诉讼时效抗辩权的区别　　所谓义务人自愿履行，是指诉讼时效期间届满，义务人不知诉讼时效期间已过的事实而自愿履行债务后，其不得以不知诉讼时效期间已过为由请求撤销该履行行为。其法理依据是诉讼时效的效力以及债的效力。在采抗辩权发生说或者胜诉权丧失说的情形下，诉讼时效期间届满，义务人仍享有实体权利。根据债法原理，债的效力包括请求力、受领力、强制执行力。其中，请求力包括私法上请求力和诉讼上的请求力。在诉讼时效完成的情形下，债权请求力减弱，但受领力仍然存在，债权人仍然可依其享有的自然债权受领义务人的给付。换言之，在义务人自愿履行的情形下，债权人受领债务人的给付仍然存在法律上的原因，即其有权受偿债务。因此，虽然义务人在给付时不知诉讼时效期间已过的事实，但权利人受领义务人的给付并非不当得利。义务人自愿给付后，又以超过诉讼时效为由反悔的，人民不予支持。大多数国家民法典对义务人自愿履行行为进行了规定，如《德国民法典》第222条第2款规定，为履行已经时效消灭的请求权而为的给付，虽不知时效消灭而为给付者，也不得请求返还。《苏俄民法典》第47条、我国民法通则第一百三十八条、该通则解释试行稿第一百七十一条、修改稿第一百九十九条也对此进行了规定。　　有观点认为，在以德国为代表的多数大陆法系国家的诉讼时效制度中，其法例及其理论实质上是将时效完成后之给付及时效利益之抛弃视作诺成法律行为。在以前苏俄民法典为代表的不少国家民事立法上，一般只规定时效期间届满后义务人实际履行了义务的，不得请求返还，但对义务人作出的承认债务之意思表示在实际履行前是否有法律约束力的问题，并不予以肯定。该法例中有关规定之精神及其时效理论上，对于时效完成后给付及时效利益的放弃问题，实质上是作为实践法律行为来对待的。我国民法通则及其司法解释对时效完成后义务人自愿给付不能反悔也作了规定，这也表明我国民法对诉讼时效抗辩权的抛弃采取了实践法律行为的模式。因此，放弃诉讼时效抗辩权的行为应为实践法律行为而非诺成法律行为。笔者认为，上述观点没有正确地理解相关国家民法以及我国民法通则及其司法解释的规定，没能正确地认识诉讼时效抗辩权的放弃和自愿履行行为的差异，因而，其关于放弃诉讼时效抗辩权必须采取实践法律行为的认识是错误的。正如前文所述，放弃诉讼时效抗辩权并不要求当事人达成合意，而是只要有义务人的单方意思表示行为即可成立，更不以义务人实际履行义务为必要。而且，放弃诉讼时效抗辩权以义务人知道其享有诉讼时效抗辩权为要件，而在义务人自愿履行情形下，义务人并不知道诉讼时效期间已届满的事实。由此可见，义务人自愿履行与放弃诉讼时效抗辩权并不相同，不能以义务人自愿履行需以义务人履行义务为有效要件而推定义务人放弃诉讼时效抗辩权为实践法律行为。事实上，在前述观点认为的采诺成主义的德国，也有关于义务人自愿履行的规定，而该观点没有据此认为德国在认定放弃诉讼时效抗辩权时采实践主义，显然存在着逻辑上的矛盾。ttttt

[律师回复] 解答如下, 　　关于诉讼时效完成的效力，目前倾向性观点认为，应采抗辩权发生说，即诉讼时效完成，义务人享有诉讼时效抗辩权，得拒绝履行义务。笔者同意这一观点。在司法实务中，关于如何认定诉讼时效期间届满后义务人放弃诉讼时效抗辩权以及放弃诉讼时效抗辩权与义务人自愿履行的区别问题，尚存争议，本文特此进行探讨。　　
一、放弃诉讼时效抗辩权的构成要件及法律后果　　放弃诉讼时效抗辩权，是指诉讼时效期间届满，义务人以明示或者默示的方式表明其不行使诉讼时效抗辩权，愿意履行诉讼时效期间届满的义务。一般而言，认定放弃诉讼时效抗辩权应具备以下要件：
1.因放弃诉讼时效抗辩权系对义务人享有的权利的处分，故放弃权利的主体需具有权利能力、行为能力和处分能力。
2.从性质上分析，放弃诉讼时效抗辩权的行为属于有相对人的意思表示行为，故该意思表示应向相对方为之，但由于该行为同时为单方处分行为，故义务人放弃诉讼时效抗辩权无需权利人同意。
3.由于放弃权利需有放弃权利的意思表示，故放弃诉讼时效抗辩权需以义务人知道诉讼时效完成、其享有诉讼时效抗辩权为要件。如果义务人不知道诉讼时效完成、其享有诉讼时效抗辩权，则不能认定其放弃诉讼时效抗辩权。
4.一般而言，放弃诉讼时效抗辩权既可以采取明示的方式，也可以采取默示方式。明示方式指以口头、书面、当事人了解的某种符号或其他社会公众通用的表意方式进行表达或表示的方式，他人通过该表示可直接了解表意人的意思表示。默示方式是指非以社会习惯方法为表达或表示，他人根据具体情况才能推知外观意思的情形。默示方式所采用的表达方法可以是沉默加行动，特殊情况下也可以是单纯沉默。　　放弃诉讼时效抗辩权的法律后果是：诉讼时效期间视为未届满，义务人行使诉讼时效抗辩权拒绝给付不能成立，义务人负有的债务从自然债务转为完全债务，诉讼时效期间从义务人放弃诉讼时效抗辩权之日起重新起算。如果义务人与权利人约定了新的还款期限而其未依约履行义务，则诉讼时效期间从还款期限届满之日起重新起算。　　
二、义务人自愿履行与放弃诉讼时效抗辩权的区别　　所谓义务人自愿履行，是指诉讼时效期间届满，义务人不知诉讼时效期间已过的事实而自愿履行债务后，其不得以不知诉讼时效期间已过为由请求撤销该履行行为。其法理依据是诉讼时效的效力以及债的效力。在采抗辩权发生说或者胜诉权丧失说的情形下，诉讼时效期间届满，义务人仍享有实体权利。根据债法原理，债的效力包括请求力、受领力、强制执行力。其中，请求力包括私法上请求力和诉讼上的请求力。在诉讼时效完成的情形下，债权请求力减弱，但受领力仍然存在，债权人仍然可依其享有的自然债权受领义务人的给付。换言之，在义务人自愿履行的情形下，债权人受领债务人的给付仍然存在法律上的原因，即其有权受偿债务。因此，虽然义务人在给付时不知诉讼时效期间已过的事实，但权利人受领义务人的给付并非不当得利。义务人自愿给付后，又以超过诉讼时效为由反悔的，人民不予支持。大多数国家民法典对义务人自愿履行行为进行了规定，如《德国民法典》第222条第2款规定，为履行已经时效消灭的请求权而为的给付，虽不知时效消灭而为给付者，也不得请求返还。《苏俄民法典》第47条、我国民法通则第一百三十八条、该通则解释试行稿第一百七十一条、修改稿第一百九十九条也对此进行了规定。　　有观点认为，在以德国为代表的多数大陆法系国家的诉讼时效制度中，其法例及其理论实质上是将时效完成后之给付及时效利益之抛弃视作诺成法律行为。在以前苏俄民法典为代表的不少国家民事立法上，一般只规定时效期间届满后义务人实际履行了义务的，不得请求返还，但对义务人作出的承认债务之意思表示在实际履行前是否有法律约束力的问题，并不予以肯定。该法例中有关规定之精神及其时效理论上，对于时效完成后给付及时效利益的放弃问题，实质上是作为实践法律行为来对待的。我国民法通则及其司法解释对时效完成后义务人自愿给付不能反悔也作了规定，这也表明我国民法对诉讼时效抗辩权的抛弃采取了实践法律行为的模式。因此，放弃诉讼时效抗辩权的行为应为实践法律行为而非诺成法律行为。笔者认为，上述观点没有正确地理解相关国家民法以及我国民法通则及其司法解释的规定，没能正确地认识诉讼时效抗辩权的放弃和自愿履行行为的差异，因而，其关于放弃诉讼时效抗辩权必须采取实践法律行为的认识是错误的。正如前文所述，放弃诉讼时效抗辩权并不要求当事人达成合意，而是只要有义务人的单方意思表示行为即可成立，更不以义务人实际履行义务为必要。而且，放弃诉讼时效抗辩权以义务人知道其享有诉讼时效抗辩权为要件，而在义务人自愿履行情形下，义务人并不知道诉讼时效期间已届满的事实。由此可见，义务人自愿履行与放弃诉讼时效抗辩权并不相同，不能以义务人自愿履行需以义务人履行义务为有效要件而推定义务人放弃诉讼时效抗辩权为实践法律行为。事实上，在前述观点认为的采诺成主义的德国，也有关于义务人自愿履行的规定，而该观点没有据此认为德国在认定放弃诉讼时效抗辩权时采实践主义，显然存在着逻辑上的矛盾。ttttt