未招标建设工程施工纠纷中施工合同无效情形？

[律师回复] 　　随着我国城乡一体化建设的快速发展，建筑业取得了长足的发展，并拉动了许多相关行业的发展，已经成为我国国民经济发展的新的增长点。与之同时，建筑行业也引发了一系列的纠纷，诸如施工主体不具备施工资质引发的合同无效纠纷、施工质量不合格引发的工程质量损害赔偿纠纷以及投资不到位引发的拖欠工程款纠纷等等。建设施工合同无效纠纷是建筑领域较为典型的纠纷之一，也是引发建筑行业其他纠纷的导火索。如何认定建设工程施工合同无效及如何处理无效的建设工程施工合同，则是司法实践的难点、重点。本文拟就建设工程施工合同无效及无效情形下的处理原则作一论述，以期抛砖引玉。　　<br/>一、建设工程施工合同效力的法律认定原则　　<br/>(一)、建设工程施工合同的契约属性，决定其必须遵循合同法的规定。《中华人民共和国合同法》<br/>第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。因此，由于建设工程施工合同系《中华人民共和国合同法》规定的有名合同，故对于建设工程施工合同而言，应按《合同法》关于合同效力的规定作为评价依据。所谓合同的效力，是指合同应当具有的法律效力，即合同一经生效，即对于合同的双方当事人产生法律效力，各方均应按合同约定享有权利、履行义务。“法锁”一词即生动的表述了合同的法律效力。《中华人民共和国合同法》<br/>第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。据此，合同具有法律效力的前提必须是依法成立，包括：<br/>(1)、合同的双方当事人具有缔结合同的法定资格;<br/>(2)、当事人意思表示真实且一致;<br/>(3)、内容不违反法律规定或者有悖公序良俗;<br/>(4)、合同的标的确定且为法律所认可。只有具备以上要件的合同方为合法有效，方能在当事人之间产生法律约束力。相反，如缺乏上述必备要件之一，则合同可能归于无效，在当事人之间不能产生法律约束力。审判决实践中，合同的效力问题，属于人民依职权的审查范围，故在法律规定中，亦对合同的无效作出了原则性规定。《合同法》<br/>第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：<br/>(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;<br/>(2)恶意串通，损害国家、集体或者<br/>第三人利益;<br/>(3)以合法形式掩盖非法目的;<br/>(4)损害社会公共利益;<br/>(5)违反法律、行政法规的强制性规定。　　<br/>(二)、建设施工合同无效的法律界定　　我国长期实行计划经济体制，调整建设施工领域的法律、行政法规、部门规章很多，如果均按这些规定认定合同无效，不仅与现行的合同法立法本意不符，而且也不利于保护合同双方当事人的利益，不利于维护交易关系的稳定，更会影响建筑领域的有序、正常发展。所以，建设工程施工合同无效的判定，应当严格按《合同法》及相关法律、行政法规的规定执行。最高人民法院关于《审理建设工施施工合同的解释》对建设工程施工合同纠纷作了专门的调整，在该部司法解释中规定了无效的建设工程施工合同的类型，即：(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;(4)承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。通过上述法律及司法解释的相关规定，笔者认为，只有违反法律、行政法规强制性规定的建设施工合同方能以无效论处，而对于违反相关行政规章或者地方性法规、规章的建设施工合同，则不能一概给予无效的评价，而应结合具体案情作综合认定，唯此才能充分尊重当事人的意思表示，实现法律效果与社会效果的双统一。　　<br/>二、建设施工合同无效后处理的一般原则　　<br/>(一)、《合同法》<br/>第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设施工合同与其他合同相比具有特殊性，即在合同履行过程中，承包方已将劳动力与建筑材料物化为建筑物。因此，建设工程施工合同无效后，无法也不可能适用返还财产的处理原则，只能采用折价补偿的方式进行处理。如何折价补偿，按何种标准折价补偿，则是正确处理建设工程施工合同无效的关键所在。“百年大计，质量<br/>第一”，由于建筑工程关涉居住、生产等多方面的安全利益，故笔者认为，折价补偿应当以建筑工程是否竣工验收及验收是否合格作为补偿的依据。一般而言，发包方和承包方在合同中均会约定工程竣工验收的方式和程序，所以，对工程是否经过竣工验收，结合双方当事人提供的验收资料或者与此有关的书面材料即可认定。但对于工程质量是否合格，因该问题关涉合同双方当事人的切身利益，且建设工程涉及较强的专业性，故极易引发争议。司法实践中，在建设工程施工合同无效的情形下，如双方当事人对工程质量是否合同产生争议的，一般由人民委托具有法定检验资质的<br/>第三方对工程质量是否合格进行鉴定，以该鉴定作为判断工程质量合格与否的重要依据;如双方当事人在纠纷引发前，已会同工程监理方委托具有资质的第三方对工程质量是否合格作出了认定，人民根据证据审核的相关规定审核后，如不存在重新鉴定情形的，即可以纠纷前所作的鉴定结论确定工程质量的合格与否。　　<br/>(二)建设施工合同无效，但工程质量经验收合格的，应当参照合同约定支付工程价款。最高人民法院关于《审理建设工程施工合同的解释》<br/>第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。这里的竣工验收合格，包括完工后的验收合格，同时也包括修复后验收合格。如双方解除合同时，工程未经竣工但已完工的工程质量验收合格的，是否也应参照合同约定支付工程价款呢回答是肯定的，《审理建设工程施工合同的解释》<br/>第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。在此情形下，合同虽已解除，但工程质量已经验收合格，所以也应当比照合同约定支付工程价款。如果一方违约的，则违约方应当赔偿对方的损失。　　<br/>(三)、建设施工合同无效且工程质量经过验收不合格的处理方式。上述情形按以下方式处理，即(1)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(2)修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。建设工程经竣工验收虽然不合格，但经过修复后符合国家或者行业的强制性质量标准，作为建设方，可以继续使用该建设工程。因此，承包人应当承担由此产生的修复费用;建设工程经验收不合格的，且无法修复的，在此情形下，由于建设工程已失去了使用价值，只能采取拆除的方法重新建设，所以，承包人在该情形下要求支付工程价款，不应当予以支持。