经营型非法集资行为的认定

争议焦点在于：王某某等人创设了线上线下相结合的经营模式，有店铺加盟和商品销售行为，并设置了加盟返利、优惠充值等回报规则，其行为在性质上属于合法经营行为，还是非法集资行为？

一、非法集资行为的特征

依照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的特征为：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。认定是否非法集资行为，要看是否符合该条款规定的非法性、公开性、利诱性、社会性特征。

在审判实务过程中，是否符合非法性中的批准性标准，可以通过工商登记资料、金融主管部门备案手续等书证予以判断。非法集资大多借助互联网媒介宣传，基于受众的广泛性、不特定性，公开性和社会性特征亦较容易认定。围绕利诱性的有偿性和承诺性两方面内容，即便物质回报的形式、名目较多，也不难认定。然而，非法性中的另一标准，借用合法经营的形式吸收资金难以判断，在具有经营形式的非法集资案件中，是正常经营还是假经营之名难以辨别，尤其是新颖、复杂的经营模式迷惑性更强。

二、正常经营与利用合法经营形式的区别

司法解释对集资行为所利用的经营形式进行了不完全式列举，主要有房产销售中返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额，转让林权代为养护、代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖），商品回购、寄存代售、委托理财等。现实生活中，经济形态不断发生变化，集资行为利用的经营形式也随之改变，具备经营表征的行为属于合法经营还是以经营形式掩盖非法集资的性质，应当结合经营的本质予以辨别。

第一，经营行为能否产生收益。经营活动系为取得利润而进行，盈利是经营活动的目的，经营活动具有相当的盈利可能性才会开展和持续。被告人的经营行为不具有盈利可能性，可以考虑认定为借用合法经营的形式。

第二，经营活动的资金投入。在正常经营过程中，经营活动处于中心和主导地位，相应的，经营活动的资金投入也应是最大的，其他活动诸如媒体推介等均为了更好地促进经营而展开。被告人将少量资金投入生产经营，将绝大多数资金用于吸纳社会公众投资、兑付本息和维持运营，且用经营活动作为融资手段的，实际上是以吸储行为作为主要业务范围，可以考虑认定为利用合法经营的形式。

第三，是否具备经营条件。行为人利用他人之巨额资金进行经营，应当具有经营能力和抗风险能力。经营能力主要体现在行为人的知识背景、从业经历，以及决策机制、奖惩制度等规章制度是否科学、健全等。抗风险能力主要体现在自有资金规模，行为人自有资金不足，难于及时兑付投资人，更不能防范投资人挤兑、资金链断裂之风险。行为人经营能力欠缺、自有资金与操盘资金对比悬殊的，可以考虑认定为利用合法经营的形式。

第四，投资人获得回报的来源。经营活动除了要投入资金外，还要投入劳动，比如投资证券需要分析决断，投资店铺需要做商品购销等。获得经营回报的多少与经营能力、市场行情等息息相关，具有波动性。参与非法集资活动的预期回报与投资数额成正比，且能够按照集资人设置的回报规则精准测算。如果投资人无须特别的智力和体力付出，只需要投资或推荐他人投资即可依照被告人的承诺获得稳定回报，可以考虑认定为借用合法经营的形式。

三、本案非法集资行为的认定

本案中，王某某等人构建了“线下实体加盟、线上玉石资产证券化交易、网上商城”三位一体的经营模式，吸引投资人加盟商店，且通过线下线下销售玉石、保健品和其他普通商品，看似经营，实则属于利用合法经营行非法集资之实。首先，经营行为不具有盈利可能性。加盟店铺除了会员以消费定向积分购物外几无业绩，线下玉石交割较少，易通商城的商品与同类电商平台相比缺乏竞争力；收取的交易手续费不足覆盖运营成本。故，通过经营模式内的循环运作来营利不具有现实性。其次，以吸储活动为主要业务。某集团公司仅将占比极少的资金用于购买岫岩玉、红豆杉等资产，至案发均无盈利，且上述资产用于虚夸公司资金和实力，吸收的主要资金用于兑付投资人、支付犯罪成本等循环运作。再次，某集团公司不是现代意义上的公司，由王某某一人拍板决策，投资具有盲目性，王某某等人缺乏证券从业、网上商城及集团公司运作知识、经历，案发前不具备足够兑付的资产或者产生足够增值能力的资产，实际也无自有资金投入运营。最后，投资人只需要投入资金，即可按照循环返利、1:3充值积分、十倍回购等规则获得高额回报，加盟商推荐他人投资可享受提成，获得回报并非来源于自身的经营行为。所以，王某某等人设立的经营模式以及该模式下的商品销售和加盟开店行为，系以合法形式掩盖非法集资的性质。

另外，王某某等人未获有关部门批准，以经营之名行非法集资之实，符合非法性特征，其行为亦符合利诱性、公开性、社会性特征，在性质上属于非法集资。

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