抵押权和财产保全哪个优先

[律师回复] 放弃抵押权是抵押权人处分抵押权的一种形态。抵押权有优先于普通债权人就抵押物受偿的权利，对于财产权利，权利人可以放弃，因此依据《物权法》第194条的规定，抵押权人可以放弃抵押权。抵押权人放弃抵押权，应当明示。抵押权人不行使抵押权或者怠于行使抵押权的，不得推定抵押权人放弃抵押权。抵押权人抵押权放弃权，为形成权，抵押权人可依单方意思表示而使抵押权消灭，无须取得抵押人的同意。抵押权具有顺位性，顺位在先的抵押权人有优先于后顺位抵押权人就抵押物受偿的权利。<br/>因此，抵押权顺位亦为抵押权人的财产权利，抵押权人自然也可以放弃。抵押权顺位的放弃有两种，一为相对放弃，二为绝对放弃。相对放弃是指为特定抵押权人的利益，放弃抵押权的顺位。绝对放弃是指为全体后顺位抵押权人的利益，放弃抵押权的顺位。对于两种不同情形的放弃的法律后果，《物权法》并没有进一步说明，但一般在学理上认为，在相对放情形下，各抵押权人的抵押权归属以及顺位并无变化，仅放弃抵押权顺位的抵押权人与受放弃利益的抵押权人成为同一顺位的抵押权人，其所得分配的金额与受放弃利益的抵押权人应分配的金额共同合并后，按照其各自的抵押担保债权额比例进行分配。在绝对放弃情形下，后顺位抵押权人的顺位依照其次序升进。但在抵押权人放弃抵押权顺位后新设的抵押权，其顺位应当位于放弃顺位的抵押权之后。存在债务人自物担保、第三人他物担保或者第三人的保证竞合的情况下，债权人对债务人提供的抵押财产的抵押权的放弃和抵押权顺位的放弃，均会应当到第三人的利益。因此依据《物权法》第194条的规定，除非其他担保人承诺仍然提供担保的，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。

[律师回复] 您好，关于所有权保留的财产又被抵押后由谁优先受偿这个问题，我的解答如下, 案外人乐山市某造纸机械公司则提出异议，认为该设备其享有所有权保留。经查，当初机械公司将设备卖给造纸公司时，确实签订了所有权保留买卖合同，按照双方合同约定，在造纸公司未付清全部价款之前，设备所有权仍归机械公司。合同签订后，造纸公司仍有余款250万元一直未付。机械公司诉至要求造纸公司偿还货款。该案经审理，判决造纸公司支付拖欠的货款250万元，机械公司随后也向申请执行。另查明，造纸公司购进设备后即抵押给了某银行进贤支行获取贷款，并在工商管理部门办理了抵押登记。现机械公司和银行均要求对设备进行拍卖，但机械公司提出对该设备拥有所有权，故拍卖款应由其优先受偿，而银行则提出其作为抵押权人有权对拍卖所得款优先受偿。　　分歧：　　执行人员对谁享有拍卖款的优先受偿权产生分歧：一种意见认为，机械公司得依其享有的所有权对设备行使取回权，拍卖设备所得款当然应由其优先受偿。另一种意见认为，银行因其抵押权享有对设备的优先受偿权。　　分析：　　笔者认为，在本案中银行应对设备拍卖款优先受偿。　　<br/>首先，对于机械公司的所有权保留权，因合同证明双方都无异议。但对于买受人某纸业公司在未得到设备所有权的情况下，私自将设备抵押给某银行，此时某银行是否获得合法的抵押权仍有争议。笔者认为，银行通过善意取得制度获得了合法的抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：<br/>（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；<br/>（二）以合理的价格转让；<br/>（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。在本案中，某银行因为所有权保留并未设立登记制度，无法获知该设备的真实权属情况，只能相信占有人为所有权人。在提供贷款后获得该设备的抵押权，并依照法律规定进行了抵押权登记，其行为完全符合善意取得制度的三要件。同时物权法第一百零六条还规定当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定，也就是说善意取得制度不仅适用于物的所有权，还包括用益物权和他物权，显然银行善意取得的设备抵押权合法有效。　　<br/>其次，在肯定了银行善意取得的抵押权合法有效后，本案实际上是动产抵押权追及力能否对抗所有权保留效力的问题。所有权保留由我国合同法第一百三十四条所确立。该条规定：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物所有权属于出卖人。即指在移转财产所有权的商品交易中，根据法律规定或者当事人约定，财产所有人移转财产的占有于对方当事人，但仍保留其对该财产的所有权，待对方当事人支付部分或全部价金或完成特定条件时，该财产的所有权才发生移转的一种制度。而抵押权的追及力，　衍生自物权之追及性，物无论辗转流通到何人何地，物权人均可以向占有人追索、主张权利。物权的追及性是物权的基本特性之一，抵押权归属于担保物权，也就具有追及力。即指在抵押期间，抵押人将抵押物转让给他人，并不影响抵押权的效力。抵押权不因抵押物的分割、转让而受影响。　　在物权理论中，在他物权合法存续期间，所有权并不能优先于他物权。银行的抵押权属于他物权，他物权的存在形成了对所有权的限制，具有了对抗所有权的效力。又依抵押权之追及力，抵押物所有权即使经过让于，抵押权人在原则上仍得追及抵押物的所在，对其现在的所有权人主张抵押权。因此无论设备的所有权是否原属机械公司，并不能排除抵押权人的优先受偿权。这种现象在民法理论上又称为担保物权优先于所有权的规则。实际上赋予抵押权一种追及的效力，就是为了充分保障抵押权人的利益，使抵押人可排除所有权人直接追至抵押物行使抵押权，使其救济权利的途径简洁易行。　　<br/>最后，更进一步说，机械公司的所有权保留是否仍然有效还有待商榷。在执行程序中，合同中所有约定的权利都必须经过确权才能被予以强制执行。而机械公司当初在时诉请中只是要求纸业公司支付剩余货款，而未根据合同中所有权保留条款诉请纸业公司返还设备，判决结果也仅要求某纸业公司一次性支付剩余货款，并未对合同中的所有权保留条款作出肯定或以此确定机械公司对设备的取回权和优先受偿的权利。又因一案不再诉，所以在此次诉讼中机械公司实际上在提出诉请时已放弃了所有权保留条款被强制执行的可能，其物权权利的性质在程序上已转为一般债权。机械公司享有的货款债权当然更不能对抗银行享有的他物权。　　综上，本案某银行进贤支行应优先受偿。随着我国经济的不断发展，物的流转过程将日益复杂，围绕物的流转所产生的所有权和他物权的竞合也会频繁发生。本案中的所有权保留人为保障自己的正当权益，已经合理的设置了法律屏障，但最终未能确实保障自己的权利。因为在涉及所有权保留条款的效力问题上，仍有出卖人权利延伸之保护等所有权保留制度的深层次问题没有解决。笔者建议尽快建立所有权保留登记制度，以切实维护和平衡各权利人之间的利益关系。

[律师回复] 大家都知道，一个人如果没有充足的资金却想要从事经营公司的话，就会选择想银行或者是个人借款，这个时候贷款人(银行或者个人)就会需要借款人或者<br/>第三人提供担保，担保的种类非常的多，而质押和抵押则是两种最长见的，那么你知道一个财产上同时具有抵押权和质押权时，质押权和抵押权优先受偿的是哪一个吗接下来，小编将仔细为你解答。<br/>一、抵押权的概念及特征<br/>1、抵押权的概念抵押权是指债务人或者<br/>第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。如某人向银行申请贷款，并以自己的住房作抵押，这时银行即为抵押权人。<br/>2、抵押权的特征<br/>(1)抵押权是担保物权。<br/>(2)抵押权是在债务人或第三人的特定财产上设定的担保物权。<br/>(3)抵押权属约定担保物权而非法定担保物权。<br/>(4)抵押权是不转移标的物占有的物权，抵押权的公示主要是登记，抵押权的成立与存续，只需登记即可，不必转移标的物的占有。<br/>(5)抵押权的内容是变价处分权和优先受偿权。<br/>二、质押权的概念<br/>1、质押权的概念质押权是指债务人或第三人将其特定财产移交给债权人占有、作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价金优先受偿的物权。<br/>2、质权人的权利质押权人又叫质权人，是指占有财产，并在债务人不履行债务时以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的人。质权人主要享有以下权利：<br/>第<br/>一，占有质物，也就是质权人对质物享有留置权能;<br/>第<br/>二，“收取”质物的孳息;第<br/>三，债权保全请求权。<br/>三、抵押权和质押权的区别<br/>1、权利性质上的不同抵押包括动产抵押、不动产抵押和权利抵押，受权利抵押标的之限制，该权利的性质为依附于土地所有权上的使用权，是一种不动产上的权利。而质权是将动产移交债权人占有，并以占有的维持作为优先受偿权的担保方式，设定质权的权利，不能与质权的性质相冲突。质权为设定于动产上的担保物权，而不能在不动产上设定质权，故设定质权的权利往往限于动产上的权利。<br/>2、抵押与质押的标的物不同抵押权的标的物为不动产、不动产用益物权和动产。质权的标的物为动产和除不动产用益物权外的其他财产权利，包括债权、股权、知识产权等财产权利。抵押权、质权两种担保物权的标的物在动产上有交叉，于动产上成立的担保物权究竟为抵押权或质权，以债权人是否占有标的物为区别。<br/>四、抵押权和质押权优先受偿的问题根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)<br/>第七十九条<br/>第一款规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”然而按照物权效力的一般原理，同一财产上抵押权与质权并存时，由于抵押权和质权均为担保物权，抵押权和质权具有相同的效力，原则上应以抵押权和质权设定的先后顺序受偿，抵押权和质权顺序相同的，按照抵押权和质权各自担保的债权比例清偿。同一财产上经常会出抵押权和质押权同时存在的情况，因此总是会出现质押权和抵押权优先受偿的问题，一般来说质押权优先于抵押权受偿，但是如果存在有登记备案的抵押权，则登记后的抵押权优先于质押权

[律师回复] 同一财产上同时存在质押权和抵押权，如果抵押权已经登记的，抵押权人优先于质权人受偿，否则，质权人优先受偿。对于这种情况下，先行使抵押权，能使债权人依法行使合法权益，来维护自己的利益。 【法律依据】 《民法典》第三百九十四条，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。（《民法典》生效时间为2021年1月1日）。

[律师回复] 现在的诉讼时效不是两年了，是三年了