在签订建设工程施工合同阶段有哪些法律问题及相应对策

随着城市化进程的加快，建筑行业也正如火如荼的发展。但是，不可避免的是，在建设工程的整个阶段也存在不少问题和纠纷。建设工程涉及的主体和行业数不胜数，在多主体和多行业里，各种纠纷层出不穷。在其中的建设工程施工阶段需要注意的问题以及面临问题时的解决办法在本文中都有详尽的讲述。

(一)未将通过招标投标方法获得的合理低价固定到合同中去，导致合理低价的丧失

比如业主方在招标投标中始终贯彻总价包干的方式结算，但是在施工合同中却约定了诸如“施工工程量按实计算”的条款，这将导致最终的结算方式成为“单价包干、工程量按实计算”。如果工程量不大还好，如果大大超过预期，那么损失相当严重。

(二)签订黑白合同

所谓黑白合同就是除了约定一份需要备案的合同外(俗称白合同)，另外签订一份补充协议(俗称黑合同)。白合同是给有关部门看的，黑合同才是承发包双方真实意思表示下签订的合同。

在司法实践中，对于黑白合同的认定是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同司法解释》)第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”也就是说，黑白合同按照白合同进行结算。

这样的认定方法很可能会损害业主方的经济利益。因此，我们有以下建议：

首先，尽量不签订黑白合同。如果要获得合理的低价，就要进行正式的招标投标。如果工程需要垫资，设法说服行政主管部门对含有垫资条款的施工合同予以备案也是行之有效的。

其次，如果要签订黑白合同，也要找合适理由，签订补充协议，并且备案。

最后，重新招标投标，获得合理低价后，重新签订合同。

(三)签订无效合同，发生争议，当事人的预期无法达到

1.无效合同对业主方产生的不利因素

第一，施工方可以随时不履行合同;第二，施工方没有违约责任，业主方无法追究其责任;第三，因为合同无效，就没有合同的变更和解除，损失无法获得弥补，实现项目管理的目标就没有确定性。

2.避免签订无效合同需要注意的法条

根据《施工合同司法解释》的相关法条来认定无效合同，规避签订这样的无效合同，就是保障了自身的利益。

第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

第五条：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”

第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”

第七条：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”

(四)合同有效，但是合同中缺乏主要条款、约定模糊、前后矛盾、条款之间未能提现关联性、整体性、逻辑性，导致履行过程中产生争议

造成这些不利因素的主要原因就是承发包双方之间的约定不明晰。如果从始至终秉承着严谨的审慎态度，那么造成条款缺失、前后矛盾等问题就不会出现。但是面临过多的专业性知识，势必会极大增加业主方的工作压力。

(五)采用示范文本签约时，缺乏对“不作为默示条款”的处理

“不作为默示条款”即法律或者合同双方约定应当你做而没做就视为你做了的条款。国家建设部、国家工商总局1999年版的《建设工程施工合同(示范文本)》中，有13处“不作为默示条款”，其中12处是针对业主方的，这对于业主方相当不利。

那么面对这些“不作为默示条款”应当如何处理呢?

其实很简单，只要在专用条款中约定：若发生通用条款所说的不作为情形，承包商应当通过书面的形式催告业主方来履行，并且同时在催告内容里载明是根据通用条款中第几条不作为默示认可的规定作出的，如若在合理期限内仍然不予确认，就视为认可。

这一约定可以引起业主方的重视，造成不作为的可能性就大大降低了。

(六)缺乏对特别条款的设立，可能导致承担混合责任

这种承担混合责任的发生大多是由于施工方的设计经过业主方和监理方的确认后，在施工过程中出现了安全事故等。在司法实践中，往往会判定业主方对于此次安全事故也负有责任。

要规避这一法律困境的方法和上面的方法一样，添加特别条款：业主方、监理单位对维护结构设计方案的审查不免除或减轻施工单位应当承担的责任。

如此一来，以上困境就得以解脱。

(七)签证授权规定对施工单位的效力

有些业主方会在自己公司的相关制度中规定代表在签证过程中的权限，但是并没有在施工合同中提现。那么业主方的签证授权对于施工方就没有效力。

因此，签证授权的规定务必要在施工合同中得以体现。

(八)施工单位的“要挟”

如果在施工合同中没有约定履约保证金和擅自终止合同的法律后果，那么一旦施工单位抓住这个漏洞向业主方提出增加工程款，否则就以停工相要挟，业主方的损失将不堪设想。

最稳妥的办法就是:

1.将招标投标中确定的合理低价约定到合同中去;

2.在合同中详细约定擅自解除合同将要承担的法律后果;

3.要求施工方提供履约保函。

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