商标侵权的违法经营额怎样计算？

一、商标侵权的违法经营额怎样计算?

1、违法经营额，在旧《商标法》中表述为“非法经营额”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号，以下简称《解释》)第十二条规定：“‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

2、《解释》依据的《刑法》只规定了针对商品商标的3类犯罪行为，因此该条款明显不适用于服务商标侵权的违法经营额计算。结合执法实践经验，商标侵权违法经营额应指行为人在实施商标侵权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值以及提供侵权服务的价值，包括行为人使用他人注册商标进行广告宣传等其他经营服务产生的费用和价值。

3、违法经营额与违法所得、案值应为不同的概念，不可混淆。违法所得是指行为人实施违法行为或未履行法定义务而获得的利益。案值并非法律概念，而是执法人员的惯用语，一般指案件涉及的财物价值。违法经营额的计算范畴远远大于违法所得和案值，不能等同。

二、违法经营额计算的原则和标准。

违法经营额计算关系到法律适用是否公平公正，因此必须遵循恰当的原则和计算标准。

1、《商标法实施条例》第七十八条，规定了计算商标侵权违法经营额时可以考虑的六种因素：侵权商品的销售价格，未销售侵权商品的标价，已查清侵权商品实际销售的平均价格，被侵权商品的市场中间价格，侵权人因侵权所产生的营业收入，其他能够合理计算侵权商品价值的因素。

2、必须明确这六种因素的适用并无先后顺序之分。市场监管部门可依据情况选择适用，但不能违背有利于行为人的原则。第四项“市场中间价”可以通过调查确认，也可以委托县级以上价格主管部门设立的价格认证中心鉴定。

三、违法经营额的计算。

1、侵权赠品的违法经营额的计算问题。

赠品没有具体价值，实践中有一种观点倾向于按照“没有违法经营额”处理，另一种观点倾向于按照与赠品相同的正品价值计算。侵权赠品应按同一种被侵权商品的市场中间价格计算其违法经营额。

2、 服务商标侵权违法经营额的计算

“没有违法经营额”的认定。

(1)第一，没有违法经营额不等于没有销售额，尤其在服务商标侵权中，不能因为行为人提供的服务没有人购买而认定没有违法经营额。

(2)第二，没有违法经营额适用于行为人不提供或未如实、有效提供可据以查证其违法经营额的信息，包括单据、记录、供货人等，而行政执法机关又无法查明其违法经营额的情况。没有违法经营额在执法实践中较难把握，应结合其他情况综合考虑，谨慎适用。

综上所述，商标侵权违反所得不能因为侵权人提供的服务无人购买认定无违法经营额，侵权赠品应当按照同一商品市场价格计算违法经营额，违法经营额与违法所得和案值的概念不同，违法所得是侵权人从事侵权行为获得的利益，违法经营额大于违法所得。