合同责任与侵权责任的竞合有哪些特征

[律师回复] 根据我国《反不正当竞争法》的规定，不正当竞争行为是指违反法律的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。依据该规定以及其他相关条款蕴涵的精神，不正当竞争行为应当具有以下四个基本特征。<br/>　　<br/>（一）不正当竞争行为违反公认的商业道德<br/>　　这是不正当竞争行为具有违法性、不正当性的基本依据，也是认定不正当竞争行为的关键。根据《反不正当竞争法》第2条第1款的规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平和诚实信用原则，遵守公认的商业道德。”这一规定体现了经营者从事市场竞争所必须遵守的最基本的行为规范。如果与此相反，经营者以欺骗、假冒和妨碍为手段，以损害其他经营者的利益为代价，获取市场竞争优势，这种行为就是不公平和不正当的，它违反了公认的商业道德，属于《反不正当竞争法》应当禁止的行为。因此，违反公认的商业道德正是不正当竞争行为的本质特征。这种不以商业道德为基础的竞争，会破坏市场的竞争机制，直接影响企业的创新动力，是一种扰乱社会经济秩序的行为。<br/>　　<br/>（二）不正当竞争行为由经营者所为<br/>　　这是不正当竞争行为的主体特征。根据《反不正当竞争法》第2条第3款的规定，这里的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。所谓商品经营，是指以营利为目的的商品交换活动。所谓营利性服务，是指以营利为目的，以提供劳务为特征的经营活动。可见，立法是从行为性质（即从事商品经营或者营利性服务）和主体的类型（即包括法人、其他经济组织和个人）这两个方面来界定经营者的。<br/>　　实践中由于理解的角度不同，对经营者范围的认识仍存在差异。一是从主体资格出发，认为只有具备“从事商品经营或者营利性服务”的权利能力和行为能力即主体资格的人，才能成为经营者，其他没有此种资格的人即使从事了商品经营或者营利性服务，也不是这里的经营者。二是从行为性质角度理解，只对行为性质进行衡量，即不管行为人是否具备实施该种行为的资格，只要实施的行为属于经营行为，行为人即被认定为这里的经营者。事实上，如果依照前者，即从主体资格的角度来界定经营者，那么，在某些不具备经营主体资格的事业单位实施不当的市场竞争行为，或者无营业执照的人为经营行为等情形下，《反不正当竞争法》将会因为他们不具有主体资格而遭遇实施障碍。这种状况完全违背了立法的初衷，是对法律规定加以误读的结果。而以行为性质的角度界定经营者，既是合理和公平的，也是符合立法精神的。因为，《反不正当竞争法》维护的是公平自由的市场经济秩序，调整的是一切市场竞争行为，不论行为人是否具备参与经营活动的主体资格，只要在从事或者参与经济活动中损害了竞争秩序，就触犯了《反不正当竞争法》，也就应予以制止。所以可以这样说，《反不正当竞争法》规制的对象主要是企业法人和其他经济组织，但并不仅限于此，它还包括实施或参与了不正当竞争行为的社会团体法人、事业法人、机关法人（政府及其有关部门）和个人。<br/>　　<br/>（三）不正当竞争行为以市场竞争为目的<br/>　　这是区别不正当竞争行为与其他违法行为，尤其是与一般侵权行为的重要标志。《反不正当竞争法》虽然没有在第2条关于不正当竞争行为的概念中明确指出这个特征，但在第2章列举不正当竞争行为的具体形态时却大多直接提到了这个因素。例如第5条规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……”第11条规定，“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”损害或者排挤竞争对手这样一种发生在具有竞争关系之间的违法行为，实际上充分显示了行为人以市场竞争为主观目的。<br/>　　以市场竞争为目的，说明《反不正当竞争法》不是适用于经营者在市场上所有的违法行为，而只适用于那些在违法经营者和受害经营者之间存在竞争关系的违法行为，即他们往往是同类商品的经营者或者提供相同的服务。从这个意义上讲，《反不正当竞争法》首先是保护正当竞争者和保护公平竞争的法律。<br/>　　<br/>（四）不正当竞争行为损害竞争者的合法权益<br/>　　这是不正当竞争行为从危害后果上所表现出的一种特征。就整体而言，任何通过不正当手段获取竞争优势，相对于市场中的其他诚实竞争者而言都是不公平的，他人应得的商业利益无不因此受到损害。而具体到每一不正当竞争行为时，它都意味着损害或可能损害某一特定竞争者的利益。比如假冒他人注册商标、侵犯他人商业秘密，都直接构成对商标专用权人、商业秘密合法拥有人的合法权益的侵害。<br/>　　另外值得人们重视的是，不正当竞争行为通常还会损害消费者的利益，带来消费者财产上的损失甚至是人身方面的伤害。同时，不同的不正当竞争行为损害竞争者和消费者权益的表现形式也是不同的，有些是直接损害消费者而间接损害竞争者，不正当竞争与特征如虚假广告、搭售等；有些是直接损害竞争者而间接损害消费者，如假冒、商业诋毁、侵犯商业秘密等。这种直接损害竞争者的不正当竞争行为，即便表面上对消费者有好处，如以排挤竞争者为目的的亏损性销售，但它们最终会导致市场支配地位的产生，因此最终受害的还是消费者。

[律师回复] 认定不正当竞争行为的标准及几种<br/>容易混淆的不正当竞争行为的界定<br/>不正当竞争行为的复杂性使得这种行为容易与其他违法行为甚至合法公平竞争行为相混淆。反不正当竞争法则是建立在法律原则予以承认的一种谅解的基础上，即凡是与诚实信用、自愿、平等、公平等商业道德和商业惯例相悖的行为均予禁止。就行为本身而言，违背了《反不正当竞争法》的基本原则即构成了不正当竞争行为。笔者同时认为不正当竞争行为具有以下几个要件：<br/>一是经营者的行为违反了有关法律或公认的商业道德和商业惯例；二是经营者的行为侵害了其他经营者或消费者的合法权益或整个社会的公共利益；三是经营者的行为造成了其他经营者或消费者的合法权益或社会公共利益受

[律师回复] 与既往的规制市场秩序、维护市场主体合法权益的有关法律相比，反不正当竞争法具有“行为法特性”、“补充性”及“一定程度的不确定性”等几项特征。<br/>(一)行为法特性<br/>反不正当竞争法是规制不正当竞争行为，维护市场竞争秩序和市场主体合法权益的法律。不同的法律，其规制的角度或侧重点是有所不同的，例如，产品质量法重在管理和规范产品质量，它是从客体的角度进行调整的法律，又如，消费者权益保护法是旨在保护为生活需要购买、使用商品或者接受服务的消费者而制定的法律，它是从确立主体的地位、确认和赋予主体合法权益的角度进行的立法。与上述法律不同，反不正当竞争法是从市场主体行为规则的角度进行法律调整，属于规范经营者的市场交易行为以及管理者相应的管理行为的法律，具有鲜明的行为法特征。<br/>(二)补充性<br/>从一定层面而言，反不正当竞争法是为了弥补传统私法，包括侵权法、知识产权法等法律领域的漏洞或空白而产生的，具有对这些法律拾遗补缺的功能。在反不正当竞争法的调整范围中，不少内容是与其他法律，尤其是与商标法、专利法、版权法的部分内容相交叉。尽管它们都禁止他人未经许可擅自使用权利人的专用权利，但知识产权法作为保障权利人的基本制度，却存在一些空白和漏洞。比如，一些尚未达到专利水平的技术或者当事人不愿意申请专利的技术，专利法就无法加以调整，而反不正当竞争法有关商业秘密的制度则可以对其进行保护。又如，商标法只保护注册商标的合法权益，但对于那些擅自使用未注册商标标识的行为却只能袖手旁观，此时，反不正当竞争法可以通过对市场混同行为的禁止加以有效调整。<br/>(三)一定程度的不确定性<br/>反不正当竞争法是从“消极行为”的角度进行的立法，即立法通过禁止经营者实施一定行为的方式来为市场交易划定合法与违法的标准，但这个标准往往比较抽象、模糊，具有一定程度的不确定性。L1]比如，反不正当竞争法包含了大量原则性、抽象性的法条，在适用过程中也暴露出操作性相对较差的特点，这正是该法律内蕴着不确定性的外部表现之一。<br/>法律具有确定性是其能够发挥社会规范作用的重要因素，但我们也应清醒地看到法律尤其是成文法的固有缺陷导致其也存在许多不确定因素。确定性与不确定性是法律内在矛盾的统一体，在不同的法系、不同的部门法中，其表现程度是不同的。相比于传统法律部门，如规范有体物的物权法而言，反不正当竞争法的不确定性较大，但较之反垄断法，其不确定性又较小。

[律师回复] 我觉得可以理解为一个行为触犯了数个罪名的情况<br/>想象竞合犯的特征是想象的数罪、观念的竞合、一行违数法，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。