工程劳务外包是否违法

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 违法分包、转包的概念表述依照我国现行法律法规和规章的规定，建设工程可以进行分包，但应遵守法律和行政法规的相关规定，否则即构成违法分包，而转包则是违法和受禁止的。我国《建筑法》第29条规定：“建设工程总承包单位可以将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”我国《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人...

[律师回复] 你好，关于上述的问题，解答如下, 从事建筑工程行业的人可能都会接触到转包，很多人会有这样一个疑问，转包到底违法吗？是否这个问题也正好困扰着你呢？下面一起来解开这个疑问吧。<br/>转包是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，未获得发包方同意，以赢利为目的，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以及以分包的名义分别转给其他单位承包，并不对所承包工程的技术、管理、质量和经济承担责任的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。<br/>《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民可以根据民法通则第一百三十四条规定的程度民事责任的方式，收缴当事人已经取得的非法所得。<br/>中国《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包。第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，从而将此两类行为定性为违反行政法禁止性规定的行为，而《合同法》也有同样规定禁止非法转包和违法分包。承包人由此所实际取得的收益，根据建筑立法和相关司法解释的规定，类同于出借建筑法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益，和无资质建筑企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益，均属于非法所得，应由在诉讼中予以收缴。对此，在实践中要严格把握承包人非法转包和违法分包行为的外延范围。<br/>结合于2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，违法分包，是指：<br/>(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；<br/>(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；<br/>(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；<br/>(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，直接将其承包的全部建设工程转包给他人。人民在审理相关案件中，应限制在上述范围内认定承包人非法转包和违法分包的行为。<br/>阅读完本文后，我们可以知道，承包单位将其承包的全部工程转包他人、或以将工程全部肢解后以分包的名义转包他人，都是属于违法行为，但是将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，这样的行为就是合法的。

[律师回复] 员工在工作过程中出现意外受伤是属于工伤范畴的，但是对方需要和单位存在劳动关系，如果不构成劳动关系的话，那么应该由雇佣方承担责任。<br/>依据《工伤保险条例》<br/>第十四条　职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：<br/>（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；<br/>（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；<br/>（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；<br/>（四）患职业病的；<br/>（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；<br/>（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；<br/>（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。<br/>第十五条　职工有下列情形之一的，视同工伤：<br/>（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；<br/>（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；<br/>（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。<br/>职工有前款第<br/>（一）项、第<br/>（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第<br/>（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。<br/>根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

[律师回复] 对于监外执行的程序包括哪些这个问题，解答如下, 监外执行的程序有哪些<br/>1、对需要暂予监外执行的服刑人员，由所在监区(分监区)集体研究，提出意见，经主管部门审核，并经主管长同意，依据服刑人员的病残情况，到省级人民政府指定的医院做病残鉴定;<br/>2、根据病残鉴定结论，集体研究审查;<br/>3、经研究同意办理暂予监外执行的，要确定取保人，并办理取保手续;<br/>4、将服刑人员暂予监外执行审批材料，报省管理局审批。省管理局暂予监外执行审批小组每月集体研究一次，有死亡危险的及时办理。批准机关应当将批准的暂予监外执行决定通知公安机关和原判人民，并抄送人民检察院;<br/>5、暂予监外执行的服刑人员由取保人带回，并及时到公安派出所报到。取保人要认真履行保证义务。<br/>《刑事诉讼法》第265条规定，对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：<br/>(一)有严重疾病需要保外就医的;<br/>(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;<br/>(三)生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。<br/>对被判处无期徒刑的罪犯，有前款第二项规定情形的，可以暂予监外执行。<br/>对适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。<br/>对罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。<br/>在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民决定;在交付执行后，暂予监外执行由或者提出书面意见，报省级以上管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。监外执行罪犯在监外执行期间涉嫌犯罪，公安机关依法应当立案而不立案的，人民检察院应当按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十七条的规定办理。<br/>暂予监外执行法律规定亟待完善<br/>有关暂予监外执行的规定多见于最高法、最高检、公安部、司法部等单独或联合发布的文件之中，由于立法规定的不尽完善及实际操作中存在的一些问题，导致监外执行在实践中存在无法可依的问题，亟待引起高度重视。以下两种情况是工作中遇到的实际问题：<br/>1、脱管罪犯上网追逃问题。<br/>2、人民在判决的同时作出暂予监外执行的罪犯续保问题。

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 1主体要件。<br/>工程分发包人要具有分发包工程或劳务的资格，工程分承包人要具有完成工程项目的能力。分承包人依据分包合同对分发包人负责，分发包人依据主合同对建设单位负责同时，分承包人就分包的项目对建设单位负连带责任。所负责任，包括技术、质量、安全、经济等法律责任和管理责任。<br/>这里的责任，包含两层含义：其一是履行责任的过程，其二是承担责任的后果。<br/>2意思表示要件。<br/>两层含义：<br/>首先，一般的，工程实行总分包的意思，必须由建设单位、分发包人、分承包人三方协商一致且表示真实。分发包人发包专业工程时，必须经建设单位同意：可以在主合同中约定允许分包主合同中未作规定的分包活动，应在分包之前征得同意。劳务分包可以由分发包人决定。<br/>其次，无论是专业分包还是劳务分包，其合同内容都必须由分发包人和分承包人协商一致内容必须真实，不能有欺诈和胁迫情形。<br/>3客体要件<br/>凡分包的工程必须是国家法律和公共秩序允许分包的工程凡国家法律禁止或公共秩序不允许分包的工程不得分包。<br/>4形式要件<br/>分包合同必须采用书面形式。分包合同是建设工程合同的一种，而建设工程合同的书面形式的要求在《合同法》第270条和《建筑法》第15条均有明确规定。这种形式要件，不仅是建设工程合同自身特殊性的要求，更是建设工程合同外部管理的要求必要时还须经过公证或鉴证。