实际施工人起诉挂靠公司怎么起诉

[律师回复] 是的。因为用挂靠合同，必然涉及到挂靠人，只有双方都到场，才能分清双方的权利和义务，有利于查明案情和确定案件的责任人。　　现行法律并未对挂靠经营的含义进行规定。一般意义上挂靠经营是指经营主体(多为自然人、个体工商户、私营企业)与另一经营主体(多为具备一定实力、信誉、资格的国有或者集体法人企业)协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。挂靠经营一般是指以被挂靠企业的名义进行经营活动，同时支付一定的挂靠费用。实践中，挂靠企业对外经营活动发生的债权债务，一般由挂靠企业和被挂靠企业承担连带责任。

[律师回复] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》<br/>第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，人民应当依法受理。<br/>实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。<br/>挂靠单位责任：<br/>第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民可以根据民法通则<br/>第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

[律师回复] 挂靠又称借用资质，指没有资质的个人或单位借用有资质的单位与发包人或总包人签订施工合同或承包合同的行为。转包分合法转包和非法转包。非法转包指总包人承包工程后违法分包或全部转包给第三人施工的行为。挂靠和转包按最高人民司法解释均是无效合同，但建设工程合同纠纷又存在无效合同部分按有效处理的基本原则。对实际施工人的影响主要表现在挂靠关系，可以直接按被挂靠人与发包人的结算数额确定工程款。转包则按合同相对性分别各自结算。

[律师回复] <br/>1、实际施工人应<br/>首先向合同相对方(转包人，违法分包人)主张权利。《司法解释》<br/>第二十六条<br/>第一款规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，人民法院应予受理。”实际施工人主要是指转包、违法分包合同中的承包人。实际施工人往往与转包人、违法分包人签订合同，他们是转包或违法分包合同的相对人。实际施工人向转包人、违法分包人主张权利，人民应当受理，对此毋庸置疑。最高人民认为，《司法解释》<br/>第二十六条<br/>第一款主要是倡导性地告诉各级人民:实际施工人索要工程款的，<br/>首先应当向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张权，这是实际施工人主张权利的主渠道和主导方向。<br/>2、实际施工人可以发包人为被告直接。实践中，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往再将建设工程转包或违法分包给实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向其有合同关系的转包人或违法分包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但从实际情况看，我国法律不允许建设工程的转包与违法分包，转包和违法分包合同违反我国法律的强制性规定，因而是无效的。根据无效合同的法律后果，双方返还财产的原则，既然实际施工人已经为发包人履行了工程建造任务，那么发包人对实际施工人付出的劳动就应当付出对等的劳动价值。这符合我国民法通则“平等、公平和等价有偿”原则。另外，由于转包或违法分包合同是无效的，无效合同的相对性已经弱化，在程序上人民可以视不同情况允许实际施工人以发包人为被告主张权利。因此，实际施工人直接以发包人为被告是合乎情理的，也是符合我国民法基本理论的。然而，考虑到合同相对性原则，《司法解释》第二十六条第二款没有明确指出，实际施工人可以发包人为被告主张权利，而是规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但根据最高人民法院的解释:该款的真正含义<br/>首先是“实际施工人以发包人为被告向人民主张权利的，人民应当受理。”<br/>3、为方便案件审理，人民可追加转包人或违法分包人为共同被告或<br/>第三人。为了方便案件审理，《司法解释》第二十六条第二款还规定，人民可以追加转包人或违法分包人为本案当时人，考虑到案件的审理涉及两个合同关系，如果转包人或违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实难以查清，法律责任难界定。所以人民可以根据案件的实际情况追加转包人或违法分包人为共同被告或案件的<br/>第三人;实际施工人也可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。<br/>4、发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。《司法解释》第二十六条第二款还同时对实体问题进行了规定，即发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。也就是说，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任，在此情况下，实际施工人只能要求收到价款的承包人支付工程款。但哪些价款属于“欠付工程价款范围内”呢《司法解释》和最高人民都没有予以明确。笔者根据建设工程施工合同纠纷的案件实践，以及建筑业计算工程造价的规则理解，工程价款范围应包括<br/>(1)实际拖欠的工程款及其逾期付款利息;<br/>(2)施工进程中发包人签证确认的价款;<br/>(3)由于发包人的责任导致实际施工人的停工、窝工损失。<br/>1、在法律时限内行使诉权由于《司法解释》赋予实际施工人直接发包人的权利，如果发包人拖欠工程款，而转包人或违法分包人又不愿发包人的，实际施工人要及时提讼，否则可能会失去其应有的籂海焚剿莳济锋汐福搂权利。《合同法》第286条规定了承包人对建设工程有优先于抵押权和其他债权的优先受偿权，但根据最高院的司法解释，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。实际施工人如果也想利用优先受偿权来追讨工程款，那么就要在法定期限内提讼。<br/>2、把握发包人应当对实际施工人承担的责任。<br/>首先，由于《司法解释》规定发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。因此,实际施工人提讼前，应当了解发包人是否已经向合同相对方承包人支付了全部工程款，如果发包人已经向转包人支付了全部工程款，而转包人没有向实际施工人付款，此时实际施工人就应当将转包人列为被告，而不应当向发包人提讼。<br/>其次，实际施工人在行使诉权时，应当按照相关的合同进行工程造价的结算。要了解和掌握发包人欠款的事实就应当与发包人结算工程款，核对收付款情况，确定已经支付的工程款和尚未支付的工程款，以便明确债权、债务关系。如果难以与发包人进行工程款结算的，实际施工人可先与转包人结算工程款，并收集相关的付款凭证、往来函件以及涉及价款和经济签证等。为在主持下结算或司法审价鉴定时提供充分的依据。<br/>3、实际施工人在提讼前，要提供工程质量合格的依据。《司法解释》生效后，工程质量是否合格成为支付工程款的关键依据。《司法解释》第二条规定，施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。《司法解释》第三条规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。由于多数实际施工人是通过转包获得工程的，转包合同是无效的，那么是否能按无效合同结算工程款，就要看工程质量是否合格了。

[律师回复] 目前在出租车行业以及道路运输行业，车辆挂靠经营的情形非常普遍。鉴于在发生交通事故后，各地对车辆实际所有人雇佣的司机与车辆挂靠单位是否存在事实劳动关系的认定做法不一致，最高的意见也比较乱，给当事人造成了诉讼的困难。最高人民【2013】民一他字第16号认为：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据实施的劳动合同法规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。该答复从尊重双方建立劳动关系的合意，遵从劳动关系的从属性标准出发，符合相关法律精神。尽管《道路运输条例》规定挂靠单位应当加强对从业人员的安全教育、职业道德教育，确保道路运输安全。但实践中挂靠单位只是每年向车辆实际所有人收取一定的挂靠费，允许车辆实际所有人以其名义对外经营，其他的不再过问。至于车辆实际所有人聘用何人为司机、聘用条件、薪酬待遇等等，完全是车辆实际所有人与被聘用人之间的事，与挂靠单位无关。事实劳动关系要具备劳动关系的基本特征，不能处于维护司机利益的需要，将本属于雇佣的法律关系硬搅进劳动关系的领域，目的只为了给司机拉上一个经济实力的责任承担者。劳动关系的基本特征是用人单位和劳动者具有建立劳动关系的合意且主体适格，劳动者对用人单位具有人格、经济上的从属性。如果认定车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，必将过度加重挂靠单位的责任，并且造成对整个劳动社会保障制度的冲击。