集资诈骗罪实际控制人是指什么

[律师回复] 关于非法集资实际控制人，法律依据：<br/>1、《刑法》第三十条【单位负刑事责任的范围】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。<br/>2、刑法第三十一条【单位犯罪的处罚原则】单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。<br/>3、刑法第一百九十二条【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;<br/>4【单位犯金融诈骗罪的处罚规定】单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。以下罚金或者没收财产。

[律师回复] 你好，关于非法集资实际控制人的问题，解释如下:尽管“实际控制人”已是耳熟能详的概念，但对其做出明确定义或在实践中准确认定实际控制人，在某些情况下，却是个很难判断的问题，是个非常专业的问题，同时也是个近乎残酷得没有退路的问题。之所以没有退路，是因为实际控制人的认定涉及股份锁定、是否符合IPO条件(要求至少三年内实际控制人不能发生变更;创业板上市要求至少是两年内)等一系列问题，并且更为重要的是，其它问题可能在证监会反馈意见时进行补充或修改，但实际控制人认定的问题几乎无法修改，因此一旦认定错误，上市申报极有可能是失败。<br/>一、首先看看法律法规有关实际控制人的规定<br/>1.《公司法》关于“实际控制人”的解释<br/>实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。<br/>2.《公司法》关于“控股股东”的解释<br/>控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。<br/>由以上《公司法》的相关规定可知，公司法中所定义的“实际控制人”与“控股股东”不可能存在重合情况，似乎“实际控制人”不能为公司的股东。<br/>但从立法意图看，《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条规定要求发行人最近3年内(创业板为2年)实际控制人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。而对于控股股东即为实际支配公司行为的人的情况，如果严格按照现行《公司法》之定义，则会出现有些拟上市公司无实际控制人，无法与《首次公开发行股票并上市管理办法》中的上市条件相对应。<br/>故从《公司法》和《首次公开发行股票并上市管理办法》等提出“实际控制人”之概念的意旨出发， “实际控制人”较为准确的概念应该是：实际控制人，是指通过股权关系、投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。事实上，实务中也是按照该概念操作的，即对于直接持股的股东，如果其对公司有实际控制力，则认定为实际控制人。<br/>3. 《上市公司收购管理办法》关于“上市公司控制权”的解释<br/>第八十四条 有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：<br/>(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;<br/>(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;<br/>(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;<br/>(四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;<br/>(五)中国证监会认定的其他情形。<br/>简而言之,实际控制人就是实际控制上市公司的自然人、法人或其他组织。<br/>4. 《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号(下称“该1号文”)<br/>在实践中，如何认定实际控制人是否发生变更与认定究竟谁是实际控制人往往联系在一起，从依据上讲，多是依据证监会发布的该1号文，结合企业的实际情况加以分析判断。<br/>二、证监会认定实际控制人的原则<br/>事实重于形式原则，也就是说，虽然法律法规列示了一些属于实际控制人的具体情形，但实际控制人的情况通过列举是不能穷尽的，所以证监会除了列举具体形式外还规定“中国证监会认定的其它情形”。<br/>三、实际控制人的认定基本存在以下几种情况<br/>第一种最简单，第一大股东为绝对控股股东，此时控股股东的控制人就是公司的实际控制人。但是在仅有相对控股股东时，通过极为分散的小股东签署不一致行动协议、基于相对控股股东在公司的特殊地位和对公司的重大影响力、第一大股东受其它股东委托行使股票权等，也可认定该相对控股股东为实际控制人。<br/>第二种是共同控制。共同控制要有一定的依据，包括《公司章程》中的一致行动条款、《合资合同》中的重大事项需经所有股东或董事同意的条款、单独签署的一致行动协议等等。<br/>第三种则是无实际控制人。在股权极为分散的情况下，很可能会出现无实际控制人的情形。<br/>实际控制人可以是控股股东,也可以是控股股东的股东、甚至是除此之外的其他自然人、法人或其他组织。归纳起来很简单、理解起来似乎也不难，但实际控制人的认定，在某些情况下是复杂的，中介机构对此问题往往会有争议和不同的理解，而此时最熟悉企业情况的管理层不能总认为这是个专业问题而不加关注、更不能袖手旁观，而应将丰富的信息提供给中介机构、将企业的意见充分表达出来，这将会使实际控制人的认定符合企业的实际运作情况。

[律师回复] 刑法规定，单位构成犯罪的，对负直接责任的主管人员和其他责任人员，应当定罪判刑。因此，公司法定代表人是否有罪、罪行有多严重，根据其本人是否负有直接责任及集资诈骗数额来确定。

[律师回复] 第二十八条 控股股东、实际控制人不得利用他人帐户或向他人提供资金的方式来买卖上市公司股份。<br/>　　第二十九条 控股股东、实际控制人应当严格遵守股份转让的法律规定和做出的各项承诺，尽量保持上市公司股权结构的稳定。<br/>　　第三十条 控股股东、实际控制人买卖上市公司股份时，应当严格遵守公平信息披露原则，不得利用未公开重大信息牟取利益。<br/>　　第三十一条 控股股东、实际控制人买卖上市公司股份，应当严格按照《上市公司收购管理办法》等相关规定履行审批程序和信息披露义务，不得以任何方式规避审批程序和信息披露义务。<br/>　　第三十二条 控股股东、实际控制人在下列情形下不得买卖上市公司股份：<br/>　　<br/>(一)上市公司定期报告公告前15日内；<br/>　　<br/>(二)上市公司业绩快报公告前10日内；<br/>　　<br/>(三)对公司股票及其衍生品种交易价格可能产生较大影响的重大事件，在该重大事件筹划期间直至依法对外公告完成或终止后两个交易日内；<br/>　　<br/>(四)本所认定的其他情形。<br/>　　第三十三条 控股股东、实际控制人出售股份导致或有可能导致上市公司控股股东或实际控制人发生变更的，控股股东、实际控制人应当兼顾上市公司整体利益和中小股东的合法权益。<br/>　　第三十四条 控股股东、实际控制人转让上市公司控制权时，应当就受让人以下情况进行合理调查：<br/>　　<br/>(一)受让人受让股份意图；<br/>　　<br/>(二)受让人的资产以及资产结构；<br/>　　<br/>(三)受让人的经营业务及其性质；<br/>　　<br/>(四)受让人是否拟对公司进行重组，重组是否符合上市公司的整体利益，是否会侵害其他中小股东的利益；<br/>　　<br/>(五)对上市公司或中小股东可能产生重大影响的其他情形。<br/>　　控股股东、实际控制人应当在刊登《权益变动报告书》或《收购报告书》前向本所报送合理调查情况的书面报告，并与《权益变动报告书》或《收购报告书》同时披露。<br/>　　第三十五条 控股股东、实际控制人转让公司控制权时，应当注意协调新老股东更换，防止公司出现动荡，并确保上市公司董事会以及公司管理层稳定过渡。<br/>　　第三十六条 在下列情形下，控股股东、实际控制人通过证券交易系统出售其持有的上市公司股份应当在出售前两个交易日刊登提示性公告：<br/>　　<br/>(一)预计未来六个月内出售股份可能达到或超过上市公司股份总数5％以上；<br/>　　<br/>(二)最近一年控股股东、实际控制人受到本所公开谴责或两次以上通报批评处分；<br/>　　<br/>(三)上市公司股票被实施退市风险警示；<br/>　　<br/>(四)本所认定的其他情形。<br/>　　控股股东、实际控制人未刊登提示性公告的，任意连续六个月内通过证券交易系统出售其持有的上市公司股份不得达到或超过上市公司股份总数的5％。<br/>　　第三十七条提示性公告包括以下内容：<br/>　　<br/>(一)拟出售的数量；<br/>　　<br/>(二)拟出售的时间；<br/>　　<br/>(三)拟出售价格区间(如有)；<br/>　　<br/>(四)出售的原因；<br/>　　<br/>(五)本所要求的其他事项。<br/>　　第三十八条 控股股东、实际控制人通过证券交易系统买卖上市公司股份，每增加或减少比例达到公司股份总数的1％时，应当在该事实发生之日起两个交易日内就该事项作出公告。公告内容至少包括以下内容：<br/>　　<br/>(一)股份变动的数量、平均价格；<br/>　　<br/>(二)股份变动前后持股变动情况；<br/>　　<br/>(三)本所要求的其他事项。

[律师回复] 关于私募和非法集资的关系，非法集资并非固定的罪名，而是对一系列违反集资类刑法罪名的总称。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，<br/>首先非法集资活动应当是“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为”；<br/>其次非法集资活动还应当同时具备四个条件：“<br/>(<br/>1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；<br/>(<br/>2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；<br/>(<br/>3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；<br/>(<br/>4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”非法集资主要有现有认定非法集资的标准主要有三个:<br/>(<br/>1)向社会吸收资金(<br/>2)承诺回报(<br/>3)具有非法集资目的；但个人感觉最常应用的是（1）有无法定要求的获批资质；<br/>（2）是否是向不特定的多数人吸收存款。