技术咨询合同需要注意什么问题

[律师回复] 对于审理技术合同需要注意以下内容：第一条　技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。<br/>　　技术秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。<br/>　　第二条合同法第三百二十六条第二款所称“执行法人或者其他组织的工作任务”，包括：<br/>　　<br/>（一）履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务；<br/>　　<br/>（二）离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，但法律、行政法规另有规定的除外。<br/>　　法人或者其他组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，人民法院应当依约定确认。<br/>　　第三条合同法第三百二十六条第二款所称“物质技术条件”，包括资金、设备、器材、原材料、未公开的技术信息和资料等。

[律师回复] 就法律关系而言，药品技术转让本应属于买卖合同范畴，受《合同法》及其司法解释调整。但由于我国对药品企业和药品本身均实行行政许可制度，而药品技术转让必然导致某些行政审批事项的变更，因此，药品技术转让在“合同自由原则”之上，还要满足行政审批规定的限制性条件，甚至与企业股权结构相关联。

[律师回复] 有关洗衣液专利技术转让的问题，我国专利转让通常以以下三种表现形式：<br/>1、整体的专利转让，实施独占许可，所谓的转让专利的所有权，10年的自主产权。如专利权人(发明人)将整体专利转让给一个企业，在双方签订转让合同之后，发明人(专利权人)仅剩发明权。<br/>2、专利实施排他许可，是一家企业买断该专利，仅专利权人与这个家企可以使用该项技术，不可以将该专利再次转方给第三方。<br/>3、专利实施普通许可，是专利权人授权于某个企业或个人生产该专利，亦可授权多家企业或个人。

[律师回复] 第一，在实践中以专利技术入股的形式，包括用专利权入股的、以专利实施权入股的，还有把专利申请权也视为专利技术作价入股。<br/>“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”<br/>我认为此三项出资形式都是可行的，但实践中对于用后两种方式入股的，在一些问题的处理上还是存在一定的法律障碍的，比如将出资转让的问题等。<br/>所以首先应该明确以专利技术入股的形式，当然，为了减少将来不必要的纠纷，我们应该首推以专利权入股。<br/>第二，注意以专利权入股需完成以下出资手续方可认定出资无瑕疵，首先须对专利的价值进行评估，然后专利权人依据设立公司的合同和章程到专利局办理专利权转移于被投资的公司的登记和公告手续，工商登记机关凭专利权转移的手续确定以专利技术入股的股东的完成股东投资义务的履行。<br/>第三，注意专利入股的必须是专利的合法权利人。并且在我国法律对能进行股权投资的主体是有规定的，无论是国有企业，法人内设职能机构还是个人进行专利入股都是存在一定的限制。<br/>第四，在使用专利技术入股时，还必须注意技术资料的交接和权利的移交;专利入股方的技术培训和指导;后续改进成果的权属和各方的违约责任。<br/>第五，对于专利入股需要特别注意专利技术的可靠性。不可否认由于审批专利的审查员受专利局文献存储量的限制和可能有的工作疏忽等原因，把不具备专利条件的技术授予专利权的可能性是存在的，在加之对于实用新型专利和外观设计专利是不进行实质审查的，所以法律规定任何单位和个人都可以提出宣告专利无效的申请。一旦被宣告无效就不具备财产权的属性，就不能作为入股的技术。所以对专利进行必要的审查检索及在合同中约定无效后的处理办法是非常必要的。<br/>第六，还有一个特别需要强调的问题，就是入股后涉及到的公司治理问题，我国原有的无形资产的出资金额不能超过注册资本的20%，但被认定为高新技术企业的，对无形资产的比例可提高到35%。所以过去以无形资产出资的不可能成为公司的大股东，至少不会成为绝对的控股股东，因此在公司治理中只能处于附属地位。<br/>“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%”，也就是说知识产权的出资比例最高可达到70%，可成为绝对的控股股东。

[律师回复] 1.以专利技术入股有两个重要前提，即其<br/>一，此专利已获得国家专利局颁发的专利证书，且仍处于专利有效期内；其<br/>二，以专利技术入股的人必须是是专利的合法权利人。<br/>2、专利技术入股的形式，包括以专利所有权入股、以专利实施许可权入股，还有把专利申请权也视为专利技术作价入股。以上三种出资形式都是合法可行的，但实践中对于以后两种方式出资入股的，在一些问题的处理上还存在一定的法律障碍，比如对于专利独占实施许可权的评估作价在实践中不好确定以及出资义务的完成不容易确定等问题，所以，实践中很少采用以后两种方式入股的。在签订出资协议时，最好明确以专利技术入股的形式，为了减少纠纷，首当推以专利所有权入股。<br/>3、在以专利技术入股时，还应当考虑到明确技术资料的交接和权利的移交、专利入股方的技术培训和指导、后续改进成果的权属和各方的违约责任等合同条款。<br/>4、以专利所有权入股需完成以下出资手续方可认定出资无瑕疵，首先须对专利的价值进行评估，专利所有权的评估作价虽无统一的标准，但在实践中可根据技术含量、寿命周期以及周期处于寿命的阶段由专业的评估人士来评估。然后专利权人依据设立公司的合同和章程到专利局办理专利权转移于被投资的公司的登记和公告手续，工商登记机关凭专利权转移的手续确定以专利技术入股的股东的完成股东出资的义务。<br/>5、专利入股需要特别注意专利技术的可靠性。由于审批专利的审查员受专利局文献存储量的限制和工作疏忽等原因，给不具备专利条件的技术授予专利权的可能性是存在的，另外对于实用新型专利和外观设计专利是不进行实质审查的，所以法律规定任何单位和个人都可以提出宣告专利无效的申请。一旦被宣告无效就不具备财产权的属性，就不能作为入股的技术。因此在签订协议前对专利进行必要的审查检索及在合同中约定入股专利被宣告无效后股东之间以及股东与公司之间的关系是非常必要的。<br/>6.专利入股出资比例提高。我国原有的《公司法》规定无形资产的出资金额不能超过注册资本的20%，被认定为高新技术企业对无形资产的比例为35%。所以过去以无形资产出资的不会成为绝对的控股股东，在公司治理中只能处于附属地位。但根据新《公司法》规定知识产权的出资比例最高可达到70%，可成为绝对的控股股东。以专利技术出资的一方在签订出资协议时，应明确公司成立以后，自己的在治理公司方面的权利与义务，并明确获取公司利润的方式。因为《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，当事人以技术入股方式订立联营合同，但技术入股人不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的，视为技术转让合同。如果以专利技术入股的一方不谨慎考虑此条款内容，可能会导致自己丧失股东的地位。<br/>7、以专利技术入股，不用缴纳营业税。我国的《营业税税目注释》规定，无形资产入股，参与接收投资方的利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税。但转让该项股权时，应按营业税的税目征税。<br/>8、以专利技术入股还必须考虑到如何撤资或转让股权的问题。以技术入股，出资额是经过专业人士评估出来的确定价格，日后以技术入股一方如想转让股权或撤资，如何确定该股权转让的价格将会是很重要的问题。建议在制作公司章程时，就明确约定撤股或股权转让时，如何计算股权转让的价格，避免日后纠纷。