工人与施工单位是否构成劳动关系

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, <br/>首先，关于施工企业与包工头之间的法律关系，我国《建筑法》及其相关行政法规、规章都未作规定。以来，农村剩余劳动力进城务工，其中大多数人集中在建筑行业，随即在该行业产生了一个特殊的群体，即包工头(他们在合同中一般被称为某包工队或某民工队)。不可否认，包工头在施工企业与民工之间架起了一座沟通的桥梁，而且还承担了施工企业应该承担的部分管理职责，为我国建筑业的发展作出了一定的贡献。但是，我国建筑法律一直没有给包工头一个明确的法律地位。按法律规定，民工直接受雇于施工企业，与施工企业是劳动关系，但实际情况是，施工企业很少与民工直接发生关系，大多数情况下，都是包工头与施工企业签定劳务合同(实践中多数叫施工合同)，再由包工头与民工签定劳务合同(实际上大多数情况下为口头协议)。由于施工企业与包工头之间的这种关系法律并没有明确禁止，同时也没有损害国家利益，因此，司法实践中人民在审理此类案件时，除确属工程承包、转包等法律禁止性的行为外，一律按劳务合同关系即有效合同处理。<br/>其次，由于施工企业与包工头之间是劳务合同关系，而非工程分包合同关系或劳务分包关系，因此施工企业不能将质量、安全、工期等工程责任转嫁给包工头。尽管包工头负有部分管理职责，但仅限于对民工的日常管理上，对于施工过程中的质量、安全、工期等工程责任，施工企业应承担全部责任，而不能将这些法定责任转嫁给包工头。我国《建筑法》及《建设工程质量管理条例》均将工程质量、安全等工程责任确定为施工企业的法定责任，施工企业不能以合同形式将其法定责任转嫁给第三人。因此，即使施工企业与包工头签定的合同条款中有明确约定，亦可以违反法律强制性规定而认定该条款无效。

[律师回复] <br/>1、相对人无给付请求权。好意施惠关系并不是合同关系，无法律上的拘束力，当事人之间不产生债的关系，当然也就不发生给付请求权。如甲答应乙于某日顺路搭乘其车去A地，乙不因此取得要求甲载其去A地的请求权。 　 <br/>2、好意施惠的施惠者不为履行或不为完全履行，对相对人所受损害，不负不完全给付的损害赔偿责任，但是否应负侵权责任则应视具体情形由个案予以认定。<br/>　　<br/>（1）好意施惠的施惠方，因其故意或过失侵害他方的权利，原则上仍应就其故意或过失不法侵害他人权利，负损害赔偿责任，但过失应就个案进行合理认定。如让亲友搭乘顺车，施惠人驾车违规发生车祸致搭车人受伤，仍应依民法通则第106条第2款的规定负损害赔偿责任。有观点认为，好意施惠属于“无偿”，应于施惠人于故意或重大过失情形下负损害之责。王泽鉴先生认为：好意施惠关系，尤其是在搭便车的情形，好意施惠的施惠人原则上仍应就其“过失”不法侵害他人权利，负损害赔偿责任，惟过失应就个案合理认定之。对他人生命身体健康的注意义务，不能因其为好意施惠而为减轻，将其限于故意事重大过失。王先生的观点值得赞同。<br/>　　<br/>（2）好意施惠的施惠方并未侵害他方权利，仅因其不履行或不为完全履行，致对方受“纯粹经济上损失”，如乙未依“约定”叫醒甲，致甲未能在A站下车，为此甲支出了额外费用，乙对甲支出的额外费用不承担责任。但乙若故意未叫醒甲，致甲受“纯粹经济上损失”，应承担民法通则第106条第2款规定的侵权责任。

[律师回复] 根据规定好意施惠关系与法律关系的区分标准如下:好意施惠是指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受恩惠的关系，旨在增进情谊的行为。法律行为指以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。如买卖、借款、承揽合同等，都以意思表示为要素。<br/>法律行为虽以意思表示为要素，但人基于内心的意思而发生的行为，未必都是法律行为。法律行为的意思表示，是指人基于内心欲发生一定私法上效果的意思，而表示在外的行为。<br/>与法律行为不同，好意施惠的行为也是基于一定的意思而表示在外的行为，但行为人不具有发生一定私法上效果的效果意思。债的关系与好意施惠关系之间的主要区别在于是否具有负法律上义务的意思。但在实务中，经常难以区分，通常有偿的约定应当认为是债的关系；而无偿的约定，应当看受益人的相对人，对该约定有无特别利益而定，如借贷、赠与、委任、寄托等。若当事人并无受其约定拘束之意，则为好意施惠关系，如约定让亲友搭乘顺车至某地，受同事或友人嘱咐代购某物，邀请友人散步或参加宴会等。在无偿的约定情形，当事人究竟有无受拘束之意，亦即究竟意在成立合同，或仅为好意施惠关系，应解释当事人的意思，斟酌交易习惯与诚实信用原则及当事人的利益，从相对人的观点加以认定。

[律师回复] 保全措施和执行措施分别是《中华人民共和国税收征收管理法》第38条、第40条规定的内容。税收保全措施是指税务机关在规定的纳税期满之前，由于纳税人的行为或某些客观原因，导致税款难以征收的情况下而采取的限制纳税人处理或者转移商品货物或其他财产的强制措施。税收强制执行措施是指纳税人、扣缴义务人、纳税担保人等税收管理相对人在规定的期限内未履行法定义务，税务机关采取强制手段，强迫其履行义务的行为。<br/>　　税收保全措施、税收强制执行措施二者的相同点：都必须责令限期缴纳在先，必须经县以上税务局（分局）局长批准，并且在采取的查封、扣押方式上也基本相似，保全或强制金额或价值都是相当于应纳税款的商品、货物及其他财产或存款；个人及其所抚养家属维持生活必需的住房和用品，不在税收保全措施、强制执行措施的范围之内；采取税收保全措施，强制执行措施的权力，不得由法定的税务机关以外的单位和个人行使。

[律师回复] 劳务承包大致可分企业自带劳务承包、成建制的劳务分包、零散的劳务承包三种情形。所谓自带劳务承包是指企业内部正式职工经过企业培训考核合格成为工长，劳务人员原则上由工长招募，人员的住宿、饮食、交通等由企业统一管理，工资由企业监督工长发放或由工长编制工资发放表由企业直接发放。建筑公司将所承建的部分工程通过签订承包合同的形式，交由本公司职工具体承包施工，该承包人自招民工，就形式而言，工程由承包人负责施工与管理，民工的报酬也是由承包人支付。如果该承包人以建筑公司的名义履行承包合同并与他人发生法律关系，该承包人招用民工行为应视为建筑公司的行为，被招用的民工与建筑公司之间存在劳动关系。因为这里的工长虽然行使了一定的选任与监督职责，但其是根据企业的要求安排和管理民工提供劳务，不是真正地对民工进行选任、管理与监督，严格意义上已丧失的地位，承包人既然不能选任与监督，与施工工人之间就不会形成劳动关系。但在这种形式的劳务承包中往往出现工长已经被企业解除劳动合同，收回代理权但工长仍然以企业的名义与施工工人（可能为分包人、转包人或总承包人）与施工工人签订合同，约定关于劳务施工的权利和义务。判断是否构成表见代理就在于代理人具有被授权的表象，如特殊的关系、无权代理人持有具有代理权意义的介绍信、授权委托书、印鉴、长期的业务往来、交易习惯等、甚至借用的合同章。尽管代理人没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出代理人具有代理权就构成表见代理。一旦构成表见代理，出现合同纠纷由建筑公司承担责任。所谓成建制的劳务分包是指以企业法人的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业。在该种形式中，施工工人由该的企业负责招聘、管理、实施工程，双方符合劳动关系的形成条件，应该签订劳动合同，建立劳动关系。施工工人同总承包企业或专业承包企业之间不发生直接的法律关系。所谓零散的劳务承包是指建筑企业临时雇佣(往往是为了一个工程项目而临时雇佣)该劳务承包实质属于工程分包性质。零散用工方式存在以下情况：<br/>（<br/>1）总承包人或分包人或转包人将承建的工程的全部劳务或某部分如瓦工或木工劳务承包给某工匠，由该工匠召集、负责组织民工提供劳务；<br/>（<br/>2）分包人或转包人将所分包或转包的工程某部分瓦工或木工劳务承包给数个工匠，并服从分包人或转包人的管理完成指定工作量；<br/>（<br/>3）分包人或转包人将所承包的工程的某一项工作交某个工匠或数个工匠承包，工匠需要在指定时间完成，且服从管理、保质保量。[3]这几种形式的劳务承包中承包人一般不具有法定的用人主体资格，施工工人同他们之间形成的是劳务关系，不能形成劳动关系。[4]同时，由于施工工人与总承包人或分包人或转包人之间一般没有直接的法律关系，因而也不形成劳动关系或劳务关系，除非构成表见代理。即使施工工人与总承包人或分包人或转包人之间不因表见代理建立劳动关系，也可能承担相应的法律责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”在“包工头”聘用施工工人的劳务承包形式中，发包人也可能承担法律责任。根据2008年1月1日实施的《劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”