试用期解除劳动合同应履行哪些手续

[律师回复] <br/>1、用人单位单方解除劳动合同，必须就解除的事实及依据进行举证，如无任何事实及依据的，构成违法解除；<br/>2、单位违法解除劳动合同的，你有两种救济途径，您可以要求用人单位继续履行劳动合同，也可以要求依法向您支付赔偿金；<br/>3、赔偿金是经济补偿金的两倍。（经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿）

[律师回复] <br/>1、用人单位单方解除劳动合同，必须就解除的事实及依据进行举证，如无任何事实及依据的，构成违法解除；<br/>2、单位违法解除劳动合同的，你有两种救济途径，您可以要求用人单位继续履行劳动合同，也可以要求依法向您支付赔偿金；<br/>3、赔偿金是经济补偿金的两倍。（经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿）

[律师回复] 违约责任，即违反合同的民事责任，是指合同当事人违反合同义务所承担的责任。合同一旦生效，即在当事人之间产生法律拘束力，非依法变更或解除，当事人应按照合同的约定全面、严格地履行合同义务<br/>①。任何一方当事人因违反合同所规定的义务均应承担违约责任。我国合同法上设定的违约责任的种类包括继续履行、采取补救措施或者承担损失、支付违约金或者定金损失等<br/>②。继续履行最能实现合同守约方的订约目的，因而在司法实践中广泛使用。<br/>一、继续履行的概念和特点<br/>继续履行也称为强制履行，是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。根据履行标的不同，可分为对金钱债务的强制履行和对非金钱债务的强制履行两种情况，具有如下特点：<br/>（一）继续履行是一种违约后的补救方式。即一方违约后，另一方有权要求违约方继续履行合同，也有权要求违约方支付违约金和损害赔偿金等责任。是否请求继续履行是非违约方的一项权利。违约方非依法律规定，违约方无权选择违约责任的承担形式，否则将置守约方于不利地位，违反公平诚信的基本原则。<br/>（二）继续履行的基本内容是要求违约方继续依据合同规定作出履行。这也是我国合同法第60条规定的具体体现。对金钱债务，如果一方不支付价款或报酬，另一方当然有权要求对方支付价款或报酬。而对于非金钱债务，非违约方原则上可以要求实际履行，但在法律上有一定的限制<br/>③。<br/>（三）继续履行可以与违约金、损害赔偿金和定金责任并用，但不能与解除合同的方式并用。因为解除合同旨在使合同关系不存在，债务人不再负履行义务，它是与继续履行对方的补救方式。<br/>二、继续履行的适用条件<br/>继续履行一般应具备下列条件<br/>（一）须有违约行为<br/>只有一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情况下，另一方才有权要求其继续履行。包括明示与默视违约两种情形。迟延履行和不适当履行因违约方已经作出了履行，因而不适用继续履行，可采取违约金、损害赔偿及修理、重作、更换等补救措施。因此，可适用继续履行的违约行为主要是拒绝履行和部分履行。<br/>（二）须由非违约方在合理期限内提出继续履行的请求<br/>我国合同法从保护非违约方的利益出发，将是否请求实际履行的选择权交给非违约方。由非违约方决定是否采取继续履行的方式<br/>③。一般情况下，当事人订立合同的目的不是为了违约后寻求违约金或其他金钱赔偿，而是为了实现其订立约目的，如果不赋予非违约方请求继续履行的权利，则不利于保护非违约方利益，也是对合同法上的鼓励交易原则的违反。根据合同法第110条，如果一方违约后，另一方如未在合理期限内提出继续履行的请求，可视为放弃提出继续履行请求，不能再提出此种请求，而采取其他违约责任以弥补损失。<br/>（三）须违约方能够继续履行合同<br/>金钱给付的债务，一方不支付价款或报酬的，另一方有权要求继续履行，违约的一方不得拒绝，合同法金钱给付债务的继续履行未作任何限制。对非金钱给付债务，合同法作了一定的限制，如有以下情形，则违约方可以拒绝继续履行的要求。<br/>1、继续履行在法律上不可能，继续履行则违反相关法律规定。如债务人已经进入破产程序，则债权人只能按破产程序得到清偿，而不能依据合同法要求继续履行，否则是破产法的违反。<br/>2、不宜强制履行的合同。主要为提供个人服务的合同，因与人身相关联，继续履行则侵犯公民的人身自由权利。如强制某个演员登台表演，强制某人教师为他人讲课等，都将侵犯债务人的人身自由。<br/>3、基于人身依赖关系订立的合同。此种合同的成立赖于当事人之间的信任，一方违约已是对相互信任关系的违反，如继续履行则与合同的根本性质相违背，即使强制履行也难实现合同目的。如合伙合同、委托合同等。<br/>4、实际履行在事实上不可能。主要指合同标的物为特定物的情况下，该特定物已经毁损灭失或已为第三人善意取得，如违约方将已经出售但尚未过户的房屋卖与不知情的第三人并已办理产权登记转移。根据物权理论，同一标的物上，既有物权又有债权时，物权有优先于债权的效力。再如甲同意将10吨水泥卖给乙，乙就取得了请求甲交付该10吨水泥的债权。后来甲又将这10吨水泥卖给丙，并交付给丙，丙就取得了这10吨水泥的所有权，而乙只能请求甲承担债务不履行的责任<br/>④。<br/>5、实际履行在经济上不合理。对违约的补救也应体现经济上的合理性，如果继续履行费用过高，而债权人通过取得损害赔偿金后可在市场获得与合同标的同种类的商品（不包括特定物的商品），则不宜采取继续履行的方式。<br/>综上，我们认为，为充分保护合同一方当事人的合法权利，当事人原则是可以要求债务人继续履行合同，债务人非依法律规定，不得要求解除合同以其他方式代替继续履行合同的义务。<br/>　<br/>附注：<br/>⑴《合同法》第60条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”<br/>②《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”<br/>③《合同法》第109条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第110条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：<br/>（一）法律上或者事实上不能履行；<br/>（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；<br/>（三）债权人在合理期限内未要求履行。”<br/>④法律出版社《2006年国家司法考试辅导用书第三卷》第67页。

[律师回复] 法律漏洞补充的方法存在三种：<br/>(1)依习惯补充;<br/>(2)依法理补充;<br/>(3)依判例补充。<br/>在法解释学上最重要的是依法理补充。类推适用作为法理补充的重要方法，在本案中可直接适用。所谓类推适用，指对于法无明文规定的系争案件，比附援引与其具类似性的案型规定。如上所述，对于同为形成权的撤销权，《合同法》规定具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。对解除权可参照同为形成权的撤销权的规定，在一方享有解除权后，并未向对方发出解约通知，而是继续要求对方履行合同的，应视为享有解除权的一方已经以自己的行为放弃了解除权，该解除权也随即消灭，此后不能再以该解除权向对方提出解除合同。<br/>我国《合同法》之所以规定具有撤销权的当事人知道撤销事由后以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭，原因也在于保障另一方的信赖利益和合同状态的稳定。无论是撤销权或者解除权，一旦一方当事人享有该形成权便具有了可以以自己意志单方面撤销或终止合同的权利，合同随即处于一种不稳定的状态，另一方会时刻担心合同终止而使自己的履行行为成为不必要。因此，《合同法》第95条还规定了对方当事人有进行催告的权利，在经对方催告后在合理期限内不行使解除权的，解除权消灭。而在一方解除权成立后，其要求对方继续履行合同的行为，会使相对方产生信赖，即享有解除权的一方已不会再行使其解除权，法律应当保护对方当事人的这种信赖。故确立撤销权、解除权可以权利人的行为默示放弃与英美法中的“禁反言”原则在法理上是相通的。

[律师回复] 你问的合同的解除必须履行通知手续的条款如下：<br/>第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：<br/>　　<br/>（一）债务已经按照约定履行；<br/>　　<br/>（二）合同解除；<br/>　　<br/>（三）债务相互抵销；<br/>　　<br/>（四）债务人依法将标的物提存；<br/>　　<br/>（五）债权人免除债务；<br/>　　<br/>（六）债权债务同归于一人；<br/>　　<br/>（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。