怎么确定劳动关系与劳务关系

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 近年来，受理的劳动争议案件中，要求确认劳动关系的案件数量有所增长。劳动者要求确认劳动关系的案件主要目的有以下两点：<br/>1.依此作为认定工伤或享受相关待遇的前提。<br/>2.以此作为要求连续计算工龄、补缴社会保险费、支付工资或生活费、支付经济补偿、办理退休等的前提。经调研，笔者发现目前劳动者存在以下三大认识误区：将档案存放关系与劳动关系混淆。有人误以为档案放在何处就是和哪个单位存在劳动关系，有的劳动者因此在离开单位十几年后又到，要求确认与档案所在的单位存在劳动关系。而对于劳动关系的认定以实际提供劳动为前提，如仅是档案存放在某单位，但双方实际并不存在提供劳动、支付劳动报酬、服从单位的规章制度和管理等劳动关系认定的要素，并不会认为双方还存在劳动法上的权利义务关系。将劳动关系的确认问题与公司注销之后的债权债务承担混为一谈。有的劳动者在其提供劳动的公司被注销后，要求确认和公司的上级主管单位或债权债务清理单位存在劳动关系，以达到补缴社会保险费或者支付工资等目的。但确认劳动关系主要依靠劳动者给谁提供劳动、谁给劳动者发放工资等情况做出判断，不会因为公司注销之后的债权债务承担问题，而认为劳动者与公司的上级主管单位存在劳动关系，这是两个层面的问题。这一问题的混淆，导致劳动者白白浪费诉讼精力和成本，不如直接通过主张债权债务承担的方式处理，如，向劳动部门要求上级单位补缴保险费等。将非自愿被安排到其他公司工作的工龄连续计算问题，与前后关联公司的劳动关系确认问题相混淆。有的劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，此时，依照《劳动合同法实施条例》第10条的规定，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。但很多劳动者要求确认变更工作前后的所有时间均是和原用人单位或新用人单位存在劳动关系，而基于劳动者在各个时间段是分别与不同的公司存在劳动关系的事实，这种诉讼请求无疑是得不到支持的。对于这种情况，《条例》已规定“原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”，劳动者可依照该规定向新用人单位主张权利，无需单独要求确认劳动关系，否则，可能会走弯路，白白耽误时间、浪费金钱。(李颖)阅读延伸：劳动纠纷/劳动争议

[律师回复] <br/>1.用工主体不同：劳务关系可以建立在自然人之间，而劳动关系一般建立在企业，个体户，事业单位，社会团体与自然人之间。<br/>2.劳方待遇不同：与劳动关系相比，劳务关系中劳动者不享受最低工资，工作时间，休息休假等待遇。

[律师回复] 根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：<br/>(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;<br/>(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;<br/>(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。<br/>用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：<br/>(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;<br/>(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;<br/>(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;<br/>(4)考勤记录;<br/>(5)其他劳动者的证言等。

[律师回复] （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。<br/>（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。<br/>（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。<br/>这三条标准实际包括对“用人单位”、“劳动行为”、“劳动者”三方面的考察。“用人单位”必须是我国劳动法中的“企业、个体经济组织等”。而“劳动行为”是劳动者在用人单位的管理下，从事具体劳动，并获得报酬的过程。“劳动者”同样必须具备合法的资格。<br/>注意收集以下证据如果劳动者发现用人单位没有与自己签订劳动合同的，就要注意收集以下证据了，以备不时之需。<br/>（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。<br/>（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。<br/>（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。<br/>（四）考勤记录。<br/>（五）其他劳动者的证言等。归纳来说，劳动者就是要注意收集自己的收入凭证、与用人单位有关的身份证明、用人单位的招工材料、用人单位对劳动者实施管理的证明、其他可以作为旁证的证明。需要特别说明的，用人单位的报销凭证等、因公传递的电子邮件等也属于有效证据。总之一句话，能证明自己在用人单位工作过的各种东西。

[律师回复] 员工可以申请劳动仲裁先确认劳动关系之后，在以单位违法而解除劳动关系。但是不能同时一起主张，也在劳动关系未确认之前是无法解除劳动关系的。依据《劳动争议调解仲裁法》<br/>第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：<br/>（一）因确认劳动关系发生的争议；<br/>（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；<br/>（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；<br/>（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；<br/>（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；<br/>（六）法律、法规规定的其他劳动争议。《劳动合同法》<br/>第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：<br/>（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；<br/>（二）未及时足额支付劳动报酬的；<br/>（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；<br/>（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；<br/>（五）因本法<br/>第二十六条<br/>第一款规定的情形致使劳动合同无效的；<br/>（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。<br/>第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：<br/>（一）劳动者依照本法<br/>第三十八条规定解除劳动合同的；<br/>（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；<br/>（三）用人单位依照本法<br/>第四十条规定解除劳动合同的；<br/>（四）用人单位依照本法第四十一条<br/>第一款规定解除劳动合同的；<br/>（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；<br/>（六）依照本法第四十四条第四项、<br/>第五项规定终止劳动合同的；<br/>（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。