建筑工程转包与违法分包的区分具体有哪些

[律师回复] 您好，关于怎么区别建筑工程转包与分包这个问题，我的解答如下, <br/>一、建筑工程转包与分包的概念<br/>根据《合同法》第272条的规定，建设工程中的转包，是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给<br/>第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。而所谓分包，是指工程的承包人签订建设工程合同后，将其承包的部分工程再分包给第三人完成的行为。<br/>二、建筑工程转包与分包的区别<br/>两者的根本区别在于：转包行为中，原承包人将其工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务，因而被法律禁止；而在分包行为中，承包人只是将其承包工程的一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍要就承包合同约定的全部义务的履行向发包人负责。承包人经发包人同意将其部分工程分包给他人的行为是法律允许的。<br/>《中华人民共和国建筑法（修正）》<br/>第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。<br/>《中华人民共和国招标投标法》<br/>第五十八条 中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。<br/>《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》<br/>第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民可以根据民法通则<br/>第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。<br/>《建设工程质量管理条例》<br/>第七十八条 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。<br/>本条例所称违法分包，是指下列行为：<br/>（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；<br/>（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；<br/>（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；<br/>（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

[律师回复] 对于如何区分建筑工程转包与分包这个问题，解答如下, <br/>一、建筑工程转包与分包的概念<br/>根据《合同法》第272条的规定，建设工程中的转包，是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给<br/>第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。而所谓分包，是指工程的承包人签订建设工程合同后，将其承包的部分工程再分包给第三人完成的行为。<br/>二、建筑工程转包与分包的区别<br/>两者的根本区别在于：转包行为中，原承包人将其工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务，因而被法律禁止；而在分包行为中，承包人只是将其承包工程的一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍要就承包合同约定的全部义务的履行向发包人负责。承包人经发包人同意将其部分工程分包给他人的行为是法律允许的。<br/>《中华人民共和国建筑法（修正）》<br/>第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。<br/>《中华人民共和国招标投标法》<br/>第五十八条 中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。<br/>《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》<br/>第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民可以根据民法通则<br/>第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。<br/>《建设工程质量管理条例》<br/>第七十八条 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。<br/>本条例所称违法分包，是指下列行为：<br/>（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；<br/>（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；<br/>（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；<br/>（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

[律师回复] 发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。 发包人有时称发包单位、建设单位或业主、项目法人。<br/> 依据《合同法》规定，建设工程合同发包人应承担以下责任：<br/> <br/>（1）做好施工前的一切准备工作，确保建设承包单位准时进入施工现场。《合同法》规定，发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并要求停工、窝工损失赔偿。<br/> <br/>（2）向承包人提供符合质量的材料、设备，因提供的材料质量存在瑕疵和提供的设备不符合要求而延误工期，造成质量责任的，应承担责任。<br/> <br/>（3）对工程质量、进度进行检查。《合同法》规定，发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进行进度、质量进行检查。<br/> <br/>（4）组织验收。建设工程竣工后，发包人应及时组织验收。《合同法》规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准进行验收。<br/> <br/>（5）支付价款，接收工程。<br/> <br/>（6）交付使用。发包方对承包方完成的建设工程项目，经验收合格，支付价款后应及时交付使用，发挥建设工程效益。

[律师回复] 1、主体不同<br/>转包发生在总承包人和转承包人之间;分包则发生在总承包人与分包人之间。<br/>2、对象不同<br/>转包的对象是施工合同的全部工程;分包仅指主体工程外的分部分项工程，是发包合同中一部分。<br/>3、合同效力不同<br/>转包属于法律法规所明确禁止的无效行为;违法分包为法律所禁止，而建设工程总承包合同中明确有约定了可以分包或者经建设单位认可的分包属合法行为。<br/>由于建设工程项目转包是法律绝对禁止的，因此存在转包情形的建设施工合同无效。但存在违法分包情形并不直接导致建设施工合同无效。<br/>4、对应的义务不同<br/>转包合同中，总承包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等责任;而分包合同中，总承包人成立项目部，派出专业技术人员对分承包人的工作内容进行监督、管理和指导。

[律师回复] 建筑工程分包是承包人将建筑工程中的专业工程或者劳务作业交于其他建筑企业完成的活动。建设领域存在分包现象，首要原因是施工合同属于承揽合同，是承包人运用专业技术将建筑材料和劳务物化于建筑工程的过程，客观上需要将专业工程和劳务作业交于具备专业施工能力的第三人完成；<br/>其次建筑市场长期存在供大于求的状况，加之实行竞争性招标投标制度，许多资质低、信誉差的施工企业难以承揽工程，只能以分包工程谋求生存。工程分包按照施工内容可以分为专业分包和劳务分包，按照是否合法可分为合法分包和违法分包。<br/>一、专业分包。<br/>专业分包是总承包人根据合同约定或征得总发包人同意后，将专业工程交由具备法定资质的专业承包企业完成的活动。专业分包合同的有效条件有：<br/>1、总承包合同中有约定或征得总发包人许可；<br/>2、分包工程属于非主体结构工程；<br/>3、分承包企业具有相应资质条件，在其资质等级许可的范围内承揽业务。<br/>与转包相比，二者的转让程度不同：转包是承包人将工程全部转让于第三人的行为，属于债的概括转让，为建筑法规所禁止；分包是承包人将部分工程转让于第三人，属于并存的债务转让，有合法与违法之分。承包人将其承包的全部建筑工程肢解后分包，则转化为转包。当分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视为转包。<br/>专业分包合同效力涉及总发包人、总承包人（分包发包人）、分包承包人三方当事人。处理三者关系时应当注意：<br/>首先总承包人按照总承包合同约定就全部建设工程对建设单位负责，建筑工程主体结构的施工必须由总承包人自行完成；<br/>其次总承包人对专业分包工程的工程质量和安全生产进行管理，发现事故隐患，应当及时作出处理；再次分承包人按照分包合同的约定对总承包人负责，服从总承包人对质量和施工现场安全生产管理；<br/>最后分承包人成为并存债务人，和总承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。<br/>二、劳务分包。<br/>劳务分包是指总承包人或专业工程承包人（劳务分包发包人）将其施工任务中的劳务作业交由法定资质的劳务企业（劳务作业承包人）完成的活动。<br/>根据《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定，劳务分包企业分为13个资质类别：<br/>1、木工作业分包企业；<br/>2、砌筑作业分包企业；<br/>3、抹灰作业分包企业；<br/>4、石制作分包企业；<br/>5、油漆作业分包企业；<br/>6、钢筋作业分包企业；<br/>7、混凝土作业分包企业；<br/>8、脚手架搭设作业分包企业；<br/>9、模板作业分包企业；<br/>10、焊接作业分包企业；1<br/>1、水暖电安装作业分包企业；1<br/>2、钣金工程作业分包企业；1<br/>3、架线工程作业分包企业。每种劳务作业的分承包人均有相应的资质等级及作业范围。其中木工作业、砌筑作业、钢筋作业、脚手架搭设作业、模板作业和焊接作业六类企业分为两个等级，其他七类企业因作业过于简单不分等级。<br/>与专业分包相同之处有：<br/>1、分承包人必须具有相应资质，在资质等级范围内承揽工程；<br/>2、分承包人必须亲自完成分包工程；<br/>3、分承包人就其施工内容对分发包人负责；<br/>4、必须接受分发包人的质量管理和安全生产管理。区别之处有：<br/>1、专业分包的内容是分步分项工程，计取的是工程款，表现为包工包料；劳务分包的内容是工程中的劳务，计取的是人工费，表现为包工不包料，俗称“清包”。<br/>2、专业分包的分发包人只能是总承包人，涉及三方当事人；劳务分包的分发包人可以是总承包人，也可以是专业工程承包人，可能涉及四方当事人。<br/>3、分包专业工程，除施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可；分包劳务作业无需总承包人同意。<br/>4、专业分承包人不能再次分包，但可以将劳务作业分包，劳务分承包人不能将劳务作业再次分包。<br/>5、专业分承包人和分发包人就专业工程对总发包人承担连带责任，劳务分承包人就劳务作业对分发包人负责，对总发包人不直接承担责任。